lunes, 20 de julio de 2009

El Derecho a la Tutela Jurisdiccional Efectiva y al Debido Proceso en el Ordenamiento Jurídico Peruano

Por: Javier André Murillo Chávez

Desde tiempos primitivos primaba la justicia por mano propia en los pequeños grupos humanos; es decir, frente a conflictos materiales como la disputa por un objeto o conflictos por un asesinato; se resolvían con duelos o venganzas, los sujetos hacían justicia por ellos mismos. Este era un medio de solución de conflictos de intereses jurídicamente trascendentes denominado autotutela; es decir, según Ovalle, “la autotutela o autodefensa consiste en la imposición de la pretensión propia en perjuicio del interés ajeno” (Ovalle: 1991, 9); sin embargo, con el paso del tiempo, la evolución de la sociedad y posteriormente, la creación del Estado, se produce un gran cambio en la resolución de conflictos intersubjetivos de intereses jurídicamente relevantes, se pasa así de la autotutela a la heterocomposición, según Ovalle, “en la heterocomposición la solución al conflicto es calificada de imparcial, porque no va a ser dada por las partes, sino por un tercero ajeno al litigio, un tercero sin interés propio en la controversia” (Ovalle: 1991, 25); entre estos medios de solución de litigios, se concreta la aparición de un medio en el cual el tercero es un juzgador, un órgano dotado de potestad jurisdiccional, un medio de solución de conflictos por heterocomposición y figura primordial en el ordenamiento jurídico actual: el proceso.

De esta manera, Monroy Gálvez señala que

“el proceso judicial es el conjunto dialéctico de actos, ejecutados con sujeción a determinadas reglas más o menos rígidas, realizados durante el ejercicio de la función jurisdiccional del Estado, por distintos sujetos que se relacionan entre sí con intereses idénticos, diferentes y contradictorios.” (Monroy: 1996, p.112)

El proceso, como concepto general, según Montero Aroca,

“es el instrumento por medio del que los órganos jurisdiccionales del Estado cumplen la función de actuar al derecho objetivo en el caso concreto. Desde otra perspectiva, (…) es también instrumento por medio del que el ciudadano desarrolla el derecho a la tutela judicial efectiva.” (Montero: 1999,185)

Coincidiendo con esta postura, Priori señala que “el proceso es un instrumento del que se vale el ordenamiento jurídico para hacer que las situaciones jurídicas de los sujetos sean efectivas y la paz social en justicia se logre” (Priori: 2003,279)

Es visible que se coincide en la instrumentalidad del proceso para el la efectiva ejecución de la potestad jurisdiccional; como señala Montero, potestad es la

“derivación de la soberanía que atribuye a su titular una posición de superioridad o de supremacía respecto de las personas que con él se relacionan, llevando ínsita una fuerza de mando capaz de vincular el comportamiento de los demás, acudiendo en caso necesario al uso de la fuerza” (Montero: 1999, 47)

Así, el mismo autor, señala, hecha esta aclaración semántica, que Jurisdicción o Potestad Jurisdiccional es la

“potestad dimanante de la soberanía del Estado, ejercida exclusivamente por los juzgados y las cortes, integrados por jueces y magistrados independientes, de realizar el derecho en el caso concreto juzgando de modo irrevocable y ejecutando lo juzgado” (Montero: 1999, 49)

Cabe hacer una aclaración particular, pues en el caso peruano, nuestro ordenamiento jurídico, por medio de la Constitución, le confiere potestad jurisdiccional no sólo a al denominado Poder Judicial (Art. 138), “integrado por órganos jurisdiccionales que administran justicia en nombre de la Nación, y por órganos que ejercen su gobierno y administración. Los órganos jurisdiccionales son: la Corte Suprema de Justicia y las demás cortes y juzgados que determine su ley orgánica.” (Art. 143), estos últimos son según la Texto único ordenado de la ley orgánica del Poder Judicial (Decreto Supremo Nº 017-93-JUS):

“1.- La Corte Suprema de Justicia de la República;
2.- Las Cortes Superiores de Justicia, en los respectivos Distritos Judiciales;
3.- Los Juzgados Especializados y Mixtos, en las Provincias respectivas;
4.- Los Juzgados de Paz Letrados, en la ciudad o población de su sede; y,
5.- Los Juzgados de Paz.”

Nuestra Carta magna, como decíamos, no sólo confiere jurisdicción a estos órganos, pese a señalar que un principio y derecho de la función jurisdiccional es “la unidad y exclusividad de la función jurisdiccional” (Art. 139 Inc. 1) generando una contradicción constitucional muy grave; de esta manera, confiere esta potestad también a los tribunales arbitrales y a los tribunales militares (Art. 139 Inc.1); así mismo, a la justicia comunal con respeto de los derechos constitucionales (Art. 149); al Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral (Art. 178 Inc. 4) y al Tribunal Constitucional (Art. 202).

Como vemos, entonces, la instrumentalidad del proceso apunta a que por medio de este se logré, con la potestad jurisdiccional de los tribunales, la efectividad de protección de las situaciones jurídicas de los sujetos. Es por esto que cobra importancia la noción de un derecho procesal muy especial: el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.

Sin embargo, en nuestra legislación encontramos que el derecho procesal más importante tiene diversas denominaciones; primero, encontramos, en el Artículo 139 Inciso 3 de la Constitución Política de 1993, el Derecho a la observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional:

“Son principios y derechos de la función jurisdiccional: La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación.”

Así mismo, encontramos, en el Artículo 4 del Código Procesal Constitucional, el derecho a la tutela procesal efectiva:

“El amparo procede respecto de resoluciones judiciales firmes dictadas con manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva, que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso. Es improcedente cuando el agraviado dejó consentir la resolución que dice afectarlo. El hábeas corpus procede cuando una resolución judicial firme vulnera en forma manifiesta la libertad individual y la tutela procesal efectiva. Se entiende por tutela procesal efectiva aquella situación jurídica de una persona en la que se respetan, de modo enunciativo, sus derechos de libre acceso al órgano jurisdiccional, a probar, de defensa, al contradictorio e igualdad sustancial en el proceso, a no ser desviado de la jurisdicción predeterminada ni sometido a procedimientos distintos de los previstos por la ley, a la obtención de una resolución fundada en derecho, a acceder a los medios impugnatorios regulados, a la imposibilidad de revivir procesos fenecidos, a la actuación adecuada y temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales y a la observancia del principio de legalidad procesal penal”

También, podemos encontrar en el Código Procesal Civil, el artículo I del Titulo Preliminar, el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva: “Toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de sus derechos o intereses, con sujeción a un debido proceso”. Y de otro lado, El Tribunal Constitucional, en su jurisprudencia, crea en el caso Tineo Cabrera (EXP. N.° 1230-2002-HC/TC), el derecho a la protección jurisdiccional de los derechos y libertades fundamentales.

Respecto a esta confusión de términos creada por nuestros legisladores, es preciso aclarar estas distintas denominaciones. Primero, respecto a la noción de debido proceso y su reconocimiento constitucional, es preciso señalar que el debido proceso y la tutela jurisdiccional tienen una principal y clara diferencia histórica, su origen o tradición jurídica de la cual provienen es distinta. Por un lado, el “derecho al debido proceso” tiene su origen en la tradición jurídica del Common Law y el “derecho a la tutela jurisdiccional” tiene su origen en la tradición jurídica romano-germánica. Según las características de estas tradiciones, el debido proceso se determina por la actividad de los jueces mediante la jurisdicción y su contenido varia según el caso concreto; por otro lado, el “derecho a la tutela jurisdiccional” es un derecho elaborado en doctrina por su relevancia y fines que tengan en todo el ordenamiento jurídico para luego ser aplicado y respetado por el legislador y los jueces. Cómo señala Priori, incorporar una noción de otra tradición jurídica, el “debido proceso”, a la nuestra podría generar serias distorsiones, pero, también señala, que la principal razón por la cual se presenta este derecho ajeno es porque “El desarrollo de la jurisprudencia de los Estados Unidos ha determinado pues que se afirme que el debido proceso no sólo debe ser respetado en procesos jurisdiccionales, sino en cualquier otro ámbito” (Priori: 2003, 289); esto cobra relevancia pues existen otro tipo de procesos administrativos y privados en distintas entidades en los cuales se puede recurrir a este derecho para evitar los abusos. Por citar un ejemplo, en un proceso disciplinario contra un alumno en cualquier Universidad, no se puede privar al alumno del derecho a la defensa, parte primordial del derecho al debido proceso.

Así mismo, en la Constitución, existe una clara deficiencia en la denominación de “tutela jurisdiccional”, se omite una parte muy importante que es la “efectividad”; pues como señala el profesor Giovanni Priori, “una tutela jurisdiccional que no es efectiva no es en realidad una verdadera tutela” (Priori: 2003, 282).

Además, podemos encontrar una situación complicada gracias a nuestros legisladores; como vimos tenemos el largo derecho del código Procesal Constitucional denominado “derecho a la tutela procesal efectiva”, citado anteriormente que prevalecería sobre los demás por “Argumento económico” (Espinoza: 2005) pues a un enunciado normativo no debe atribuírsele el significado que ya es atribuido a otro preexistente, jerárquicamente superior o más general; sin embargo, por el “Argumento de la coherencia de la disciplina jurídica por criterio de jerarquía” (Espinoza: 2005) prevalecería, frente al conflicto de dos normas para la misma situación la jerárquicamente superior, es decir, la norma constitucional de tutela jurisdiccional y debido proceso. En medio de tanto término, el Tribunal Constitucional crea otro término más a nuestro enredo conceptual; frente a esta situación, Priori, en opinión que comparto con él, nos señala

“sólo queda clara una cosa: que es lo mejor referirse a todos esos derechos como sinónimos, aunque seamos conscientes que no lo son, porque como son usados en sentidos tan diversos, pero confusos a la vez, cabe la posibilidad que en algún caso en el que precisamente no se invoque, justo en él, se nos diga que omitimos hacer referencia a uno de ellos.” (Priori: 2008, 14)

Pese a esta correcta manera de ver esta confusión, en mi opinión, debe prevalecer para lograr la coherencia semántica y conceptual del ordenamiento jurídico la denominación de “derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y debido proceso”, este debería estar ubicado en la Constitución de nuestro país, pues es un derecho procesal primordial para el ordenamiento jurídico y prevalece sobre otras normas al adquirir rango constitucional; es correcto el uso de esta denominación pues es la denominación específica porque proviene de nuestra tradición jurídica de origen y su dual acepción de tutela jurisdiccional efectiva y debido proceso comprenden los diversos tipos de procesos (jurisdiccional, administrativos, etc.)

Sin embargo, este derecho, como señala Priori, “es un derecho de contenido complejo en la medida que está conformada por una serie de derechos que determinan su contenido” (Priori: 2003, 289). Tal y como lo menciona el distinguido procesalista, este es un derecho que esta conformado a su vez por distintos derechos particulares que cuentan a su vez con diversos principios; una larga lista de estos derechos se encuentra en la Sentencia Nº 0023-2005-PI/TC del Pleno del Tribunal Constitucional, que señala a este derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y debido proceso como garantía procesal y derecho fundamental de la Constitución; El Tribunal Constitucional clasifica estos derechos en los derechos Constitucionalmente reconocidos entre los cuales encontramos el derecho a la motivación, el derecho a la publicidad, el derecho a la pluralidad de instancia, entre otros; y las garantías de naturaleza procesal reconocidas por su jurisprudencia constitucional como el derecho a un juez imparcial e independiente, el principio a la igualdad procesal de las partes, el derecho de libre acceso a la jurisdicción, entre otros.

Es preciso crear un esquema, no completo ni perfecto, pero si útil, del contenido del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y al debido proceso. Por eso, propongo el siguiente:

1. Derecho de acceso a la jurisdicción
2. Derecho a un proceso con las garantías mínimas
------2.1. Derecho al juez natural
-------------2.1.1. Juez independiente e imparcial
-------------2.1.2. Juez predeterminado por ley
------2.2. Derecho de defensa
-------------2.2.1. Derecho a estar informado suficiente y oportunamente
-------------2.2.2. Derecho a formular defensa en un plazo razonable
-------------2.2.3. Derecho a intervenir en un proceso en el que se discuta sobre un derecho o interés
-------------2.2.4. Derecho a alegar
-------------2.2.5. Derecho a probar
--------------------2.2.5.1. Derecho a proponer pruebas
--------------------2.2.5.2. Derecho a la admisión de pruebas
--------------------2.2.5.3. Derecho a la actuación de pruebas
--------------------2.2.5.4. Derecho a la correcta valoración de pruebas
--------------------2.2.5.5. Derecho a la conservación de pruebas
-------------2.2.6. Derecho a ser escuchado
-------------2.2.7. Derecho a que se resuelva sobre todo lo discutido
-------------2.2.8. Derecho a impugnar
------2.3. Derecho a la publicidad del proceso
------2.4. Derecho a un plazo razonable
3. Derecho a una resolución fundada en derecho que ponga fin a la controversia
------3.1. Derecho a la decisión que ponga fin a la controversia
------3.2. Derecho a la Cosa Juzgada
------3.3. Derecho a la motivación de resoluciones judiciales
4. Derecho a la efectividad
------4.1. Derecho a la ejecución
------4.2. Derecho a la tutela cautelar

Este esquema me permite proceder a explicar brevemente los distintos derechos procesales contenidos dentro del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y al debido proceso.

1. Derecho de acceso a la jurisdicción Derecho de todo ciudadano de acudir ante los órganos jurisdiccionales para el inicio de un proceso; “permitir a los ciudadanos poder plantear sus cuestiones a los órganos jurisdiccionales” (Chamorro: 2005, 34). Es el paso previo indispensable para la tutela jurisdiccional efectiva y el debido proceso.

2. Derecho a un proceso con las garantías mínimas

------2.1. Derecho al juez natural Derecho a un juez independiente e imparcial previamente determinado por ley (Picó i Junoy: 1998).

-------------2.1.1. Juez independiente e imparcial Derecho a que el juez, tercero en el proceso, goce de independencia; es decir, “plena libertad de los jueces y magistrados en el ejercicio de su función jurisdiccional, estando sometidos únicamente al imperio de la ley” (Picó i Junoy: 1998, 30) tanto interna, frente los demás órganos jurisdiccionales y sus propios órganos de gobierno; como externamente, frente a los demás poderes del Estado (Legislativo y Ejecutivo), poderes fácticos o medios de comunicación, partidos políticos, Iglesia u otros. También derecho a que el Juez, tercero, sea imparcial; es decir, “poner entre paréntesis todas las consideraciones subjetivas del juez [;para que así] el juzgador se encuentre en la mejor situación psicológica y anímica para emitir un juicio objetivo sobre el caso concreto.” (Picó i Junoy: 1998, 23).

En realidad, como señala Picó i Junoy, la independencia despliega su eficacia en un momento previo a la jurisdicción y la imparcialidad es efectiva en el pleno desarrollo de la función jurisdiccional.

-------------2.1.2. Juez predeterminado por ley Nuevamente, citando a Picó i Junoy, es el derecho procesal por el cual “el juez, por el sólo hecho de ser juez, y de haber sido determinado a través de normas de competencia objetiva, funcional y territorial está legitimado genéricamente para enjuiciarlo” (Picó i Junoy: 1998, 29). Es decir, que el Juez que va a ejercer la jurisdicción tiene que estar determinado previamente al proceso por normas que lo legitimen constitucionalmente.

------2.2. Derecho de defensa Derecho sumamente importante pues ha de estar presente en cualquier proceso y debe respetarse a lo largo de todo el mismo hasta s finalización (Carocca: 1998)

-------------2.2.1. Derecho a estar informado suficiente y oportunamente Garantía de las partes en un proceso a que se notifique de todos los asuntos necesarios y con la debida anticipación para su participación en el proceso.

-------------2.2.2. Derecho a formular defensa en un plazo razonable Garantía de las partes en un proceso a que se otorgue un determinado plazo razonable para la presentación de la defensa.

-------------2.2.3. Derecho a intervenir en un proceso en el que se discuta sobre un derecho o interés Garantía procesal de cualquier ciudadano para participar en cualquier proceso en el cual se este discutiendo acerca de un derecho subjetivo o legítimo interés.

-------------2.2.4. Derecho a alegar Garantía de las partes en un proceso para presentar las razones y motivos que fundamentan su postura en el proceso; tanto fundamentos de hecho, acontecimientos de la realidad; como fundamentos de derecho, normas jurídicas.

-------------2.2.5. Derecho a probar Garantía de las partes en un proceso para poder proponer, que se admitan, que se actúen, que se valoren correctamente y se conserven de manera adecuada pruebas en el proceso. Fix Zamudio, profesor mexicano citado por Reynaldo Bustamante, señala que debe existir la “posibilidad de presentar elementos para fijar sus pretensiones y, en general, el material del proceso (…) debe existir la posibilidad de aportar pruebas” (Bustamante: 1997, 178).

--------------------2.2.5.1. Derecho a proponer pruebas Garantía procesal de las partes para presentar pruebas útiles, funcionales y en el momento adecuado.

--------------------2.2.5.2. Derecho a la admisión de pruebas Garantía procesal de las partes para que las pruebas presentadas sean admitidas siempre y cuando cumplan los requisitos de utilidad, licitud y preclusión.

--------------------2.2.5.3. Derecho a la actuación de pruebas Garantía procesal de las partes de presentar y exponer las pruebas en un juicio público y frente a un juez pertinente que tenga conocimiento del proceso.

--------------------2.2.5.4. Derecho a la correcta valoración de pruebas Garantía procesal de las partes de que el juez ejerza un correcto juicio de valor sobre las pruebas presentadas teniendo en cuenta que las pruebas pertenecen al proceso y no a las partes; así como que sean valoradas como unidad.

--------------------2.2.5.5. Derecho a la conservación de pruebas Garantía de las partes en un proceso para que las pruebas presentadas no sean dañadas o extraviadas por el tiempo de desarrollo del proceso o cualquier otra circunstancia que pudiera generar algún daño.

-------------2.2.6. Derecho a ser escuchado Garantía procesal de las partes de presentar oralmente sus alegatos y defensa por un juez competente desde el inicio hasta el final del proceso.

-------------2.2.7. Derecho a que se resuelva sobre todo lo discutido Garantía procesal de las partes para que el juez se pronuncie acerca de todos los puntos controversiales del proceso.

-------------2.2.8. Derecho a impugnar Garantía procesal a la doble instancia; también conocido como el derecho a la pluralidad de instancia; consiste en que un órgano jurisdiccional diferente, de mayor jerarquía, revise el fondo y la forma del proceso.

------2.3. Derecho a la publicidad del proceso Garantía procesal de las partes para que el proceso sea conocido permitiendo la transparencia y legitimación del juez. Según Picó i Junoy, “este derecho implica que los juicios puedan ser conocidos más allá del círculo de personas presentes en los mismos, pudiendo tener así una proyección general” (Picó i Junoy: 1997, 116)

------2.4. Derecho a un plazo razonable Garantía procesal también conocida como el derecho a un proceso sin dilataciones indebidas; es decir, evitar cualquier motivo innecesario de prolongación temporal del proceso. Según Picó i Junoy, consiste en “garantizar que la resolución de los litigios tendrá lugar dentro de un plazo razonable, esto es, sin dilataciones indebidas(…)[derecho] a una razonable duración temporal del procedimiento necesario para resolver y ejecutar lo resuelto” (Picó i Junoy: 1997, 118 - 120)

3. Derecho a una resolución fundada en derecho que ponga fin a la controversia Garantía procesal de las partes de obtener una sentencia que resuelva la controversia fundamentada en derecho que adquiera la calidad de Cosa juzgada en caso de no ser impugnada o ser ejecutoriada.

------3.1. Derecho a la decisión que ponga fin a la controversia Garantía procesal de las partes para que el juez se pronuncie sobre todos los asuntos relevantes y que su decisión resuelva la controversia jurídica.

------3.2. Derecho a la Cosa Juzgada La Cosa Juzgada es “la autoridad y eficacia de una sentencia judicial cuando no existen contra ella medios de impugnación que permitan modificarla” (Couture: 1993, 326). Esto genera que lo decidido por el juez sea inimpugnable, inmodificable e inmutable.

------3.3. Derecho a la motivación de resoluciones judiciales Garantía procesal de las partes para que el juez emita una sentencia como “acto racional; es decir, el resultado de una operación lógica, lo que implica también reconocer la existencia de un método jurídico racional y lógico de decisión” (Colomer: 2003, 33) Es decir, que se justifique la decisión como actividad, producto y discurso.

4. Derecho a la efectividad Según González, es el “derecho a que las resoluciones alcancen la eficacia otorgada por el ordenamiento; lo que significa que tanto el derecho a que las resoluciones se ejecuten en sus propios términos, como el respeto a su firmeza” (Gonzáles: 2001, 337)

------4.1. Derecho a la ejecución Garantía procesal de las partes por medio de la cual se puede exigir que lo ordenado por la sentencia se cumpla en la realidad.

------4.2. Derecho a la tutela cautelar Según Priori, es el “derecho fundamental que tiene todo ciudadano de solicitar y obtener del órgano jurisdiccional (…) el dictado y la ejecución oportunas de medidas cautelares que sean adecuadas para garantizar la efectividad de la sentencia a expedirse” (Priori: 2005, 184). Esto para proteger la efectividad de las sentencias frente a posibles daños irreparables causados por el tiempo que demora resolver las controversias; es por esto que se exige verosimilitud de derecho y existencia de un posible daño de situaciones jurídicas.

Este es el contenido esencial del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y al debido proceso. Este derecho, y por lo tanto también sus derechos contenidos, cuentan con ciertas propiedades gracias a su reconocimiento constitucional como derecho fundamental, señaladas por el profesor Giovanni Priori; primero, cabe decir que tienen doble naturaleza, pues de un lado sirven de garantía de los individuos (naturaleza subjetiva) y de otro lado se configuran como principio del Estado Constitucional (naturaleza objetiva); segundo, todos, incluido el Estado con mayor razón, estamos vinculados por este derecho, es decir, debemos respetarlo; tercero, a pesar de no estar configurado legalmente, lo que no es el caso pues como hemos visto es un derecho de contenido complejo de rango constitucional, igualmente es posible exigirlos frente a los órganos jurisdiccionales; cuarto, todo órgano jurisdiccional o de otra naturaleza deben inaplicar cualquier norma de rango inferior que lesione y amenace este derecho; quinto, toda norma del ordenamiento jurídico debe ser interpretada a la luz de este derecho; sexto, existe la posibilidad de interponer una demanda de Amparo frente a cualquier acto que lesione o amenace este derecho; finalmente, el Poder Legislativo esta obligado a respetar, en su labor de producción de normas y artículos, el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y al debido proceso (Priori: 2003).

Existe también un importante principio que debe ser tomado en cuenta para analizar el papel de la tutela jurisdiccional efectiva y el debido proceso en los distintos procesos: el Principio de Antiformalismo Procesal, según el cual ningún acto procesal debe impedir por motivos de forma el desarrollo del proceso pues contradeciría al derecho constitucional a la tutela jurisdiccional efectiva y al debido proceso, específicamente el derecho a un proceso sin dilataciones indebidas. Así el juez debe observar también conjuntamente el Principio de Subsanabilidad, según el cual si un error procesal de forma o de fondo es subsanable, se debe proseguir con el desarrollo normal del proceso. Sin embargo, también este derecho debe estar acompañado de responsabilidad de las partes en el proceso para presentar los documentos del proceso pues algunos parámetros si deben ser respetados para la facilidad de lectura del juez o de facilidad de análisis.

Esto debido, en opinión que comparto, a la concepción del proceso que observamos en la actualidad, que según el Tribunal Constitucional en la Sentencia Nº 0023-2005-PI/TC del Pleno del Tribunal Constitucional, es la siguiente:

“el proceso en general tiene una configuración diferente en el Estado Constitucional de Derecho, pues con la finalidad de hacer del proceso un mecanismo ágil, eficaz y garantista en la defensa de los derechos de las personas, la Constitución ha consagrado el derecho al debido proceso y la tutela jurisdiccional con garantías procesales”.

Por esto es importante recalcar que el proceso debe servir como un “mecanismo ágil, eficaz y garantista en la defensa de los derechos de las personas”; así cobran importancia los dos principios procesales antes mencionados.

Por último, es correcto señalar un tema recurrente en materia procesal. Como señala Reynaldo Bustamante “Es posible que al momento de concurrir en un caso concreto algunos de los valores superiores, de los derechos fundamentales y/o de los demás bienes jurídicos constitucionalmente protegidos originen entre si situaciones de conflicto que debe ser solucionados adecuadamente, a fin de asegurar la coherencia del ordenamiento jurídico como sistema” (Bustamante: 2001, 121-122) Como señala este autor, en cada proceso concreto es posible encontrarnos en una situación de conflicto en la cual hay que tomar una medida determinada para lo cual existen diversas teorías creadas por distintos ordenamientos jurídicos entre los cuales tenemos la “Preferred position” o la teoría de las “preferred freedoms” y el “balancing” ,teorías creadas por el derecho norteamericano; el principio del equilibrio o de la ponderación entre bienes y los principios generales del derecho (Güterabwägung), teoría creada por el derecho alemán; y los limites internos o el contenido propio de los derechos fundamentales, teoría creada por el derecho español.

En caso de conflicto entre bienes jurídicos constitucionales o derechos fundamentales; según la primera teoría de la “Preferred position” existen derechos que deben ser preferidos por que son presupuesto básico de los valores democráticos o para la protección de otros derechos, además esta preferencia tiene que responder a un gran interés público o una mayor justificación, en realidad consiste en una jerarquización de los derechos.

Según la teoría del “balancing”, origen de las dos siguientes teorías (la alemana y la española),

“el balancing es sentido amplio es un método de enjuiciamiento constitucional que consiste en realizar un contrapeso de los valores constitucionales (entendiendo como tales, según nuestros términos, a los valores superiores, los derechos fundamentales y los demás bienes jurídicos constitucionalmente protegidos) que concurren en un caso concreto en una situación de potencial conflicto, pero considerados en abstracto, es decir, sin ninguna referencia a los intereses involucrados en ese caso en particular, con la finalidad de solucionar dicho conflicto a través de tópicos o principios de definición, dando primacía a uno de ellos o buscando el equilibrio entre los mismos. (…) En cambio, el balancing en sentido estricto es otra variante de aplicación. Se trata también de un método de enjuiciamiento constitucional, pero, a diferencia del anterior, no es utilizado para contrapesar valores constitucionales, sino los intereses involucrados en un caso concreto que se presentan en una situación de potencial conflicto, es decir, con referencia a la situación de hecho existente en un caso concreto determinado. Su finalidad es resolver dicho conflicto, a través de una serie de tópicos o principios de definición, dando primacía a alguno de los intereses en juego sobre los demás o buscando el equilibrio entre los mismos.” (Bustamante: 2001, 130 - 131).

Por otro lado, la teoría alemana del equilibrio de la ponderación entre bienes y los principios generales del derecho (Güterabwägung), reconoce que “los derechos fundamentales guardan entre sí relaciones de coordinación y complementariedad en el ordenamiento jurídico” (Bustamante: 2001, 136); es decir, que según este principio,

“la determinación de los límites al ejercicio de cada derecho fundamental, así como la de sus respectivos contenidos, debe realizarse atendiendo al conjunto de derechos fundamentales y demás bienes jurídicos protegidos constitucionalmente, de tal forma que exista un equilibrio o armonía entre ellos que descarte el predominio de alguno sobre los demás (…) se trata de una influencia recíproca que, atendiendo a los principios del mayor valor y de progresividad de los derechos fundamentales, siempre debe propender a maximizar y dotar de mayor efectividad el contenido de los derechos fundamentales” (Bustamante: 2001, 137 - 138)

Por último, la teoría española de los límites internos o el contenido propio de los derechos fundamentales, señala que, en realidad, no es posible encontrarnos en situaciones de conflicto, sino que sólo se trata de realizar una correcta delimitación del contenido propio de cada derecho; así se excluye la posibilidad de conflicto o contraposición (Bustamante: 2001).

En mi opinión, creo que es bueno utilizar una teoría ecléctica o mixta, es decir conciliar las diversas teorías aunque procedan de diversos sistemas tomando lo mejor de las mismas y buscando que juntas se complementen.

Primero, como este es un método de resolución de conflictos, es claro que será aplicado en cada caso concreto y, excepcionalmente en casos abstractos (como conflictos en la producción normativa; por citar un ejemplo, de ponderación o balancing abstracto, la normativa en medidas cautelares frente al derecho de defensa, contenido en el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y al debido proceso; pues una medida cautelar muchas veces, en nuestra realidad nacional, debe ser otorgada antes de notificar a la parte demandada o denunciada pues se corre el peligro de vulnerar la efectividad de la tutela jurisdiccional de notificar o conceder defensa a esta parte en un proceso).

Luego, es importante, coincidiendo con la teoría española antes mencionada, que previamente a cualquier medida o método de ponderación o balancing se efectúe una delimitación clara del contenido fundamental de cada derecho; es decir, una interpretación sistemática de la normativa nacional; en especial de la Constitución.

Después de hecha esta delimitación recién se puede hablar de un test de ponderación o balancing, como señala Bustamante “muchas veces la solución del eventual conflicto no sólo requerirá de una interpretación sistemática de la Constitución, sino también de la ponderación de los intereses o valores en juego” (Bustamante: 2001, 142) Así, este test de ponderación debe reconocer, primeramente, coincidiendo con la teoría norteamericana del “preferred position”, algunos derechos que son primordiales y básicos en nuestra Constitución, como señala Eguiguren citado por Bustamante,

“tampoco conlleva sostener que esta jerarquización necesariamente suponga que los derechos de la primera generación se encuentren en la cúspide, aunque es claro que algunos de ellos (tales como la vida, la libertad e integridad personal, etc.) tienen un mayor componente vital, elemental o suprapositivo, lo que resulta históricamente y fácticamente comprobable” (Bustamante: 2001, 129).

Como observamos, el reconocido Constitucionalista, reconoce que existen derechos superiores para el Estado Constitucional, comprobado histórica y fácticamente, tales como la vida, la integridad personal, la libertad, entre otros. El primer paso de nuestro test de ponderación o balancing debe ser analizar si uno de estos derechos o valores constitucionales se encuentra en conflicto, en caso de confirmar su presencia, debemos preferirlos frente a otros.

Después, coincidiendo con la teoría alemana del equilibrio de la ponderación entre bienes y los principios generales del derecho (Güterabwägung) complementada por la teoría del balancing del Common law, debemos lograr que se preserven las relaciones de coordinación y complementariedad de los valores en conflicto en el ordenamiento jurídico; pero siempre teniendo presente dos posibilidades a la luz de maximizar y dotar de mayor efectividad el contenido de los derechos fundamentales; o lograr el equilibrio o dar preferencia a un valor constitucional.

Las pautas para este test de ponderación o balancing ecléctico, coincidiendo con Priori, se dividen en cuatro niveles de evaluación de las medidas a tomar frente a conflictos, tanto concretos como excepcionalmente abstractos, para lograr tomar una medida frente al conflicto:

o Constitucionalidad. La ponderación o balancing; así como la medida producto de esta, deben basarse en el conflicto o contraposición de valores constitucionales, tales como, los derechos fundamentales y los demás bienes jurídicos constitucionalmente protegidos. Por ejemplo, el derecho a la defensa y el derecho a tutela cautelar; el derecho de admisión de la prueba y el principio de licitud de la prueba, entre otros.
o Adecuación. La ponderación o balancing y la medida que resulte de esta, debe ser idónea para la consecución de la finalidad propuesta y lograr armonizar el conflicto.
o Necesidad. La medida producto de la ponderación o balancing debe ser la única manera posible de solucionar el conflicto o la medida de menor gravedad posible.
o Proporcionalidad. Tanto el test de ponderación o balancing, como la medida a ser tomada, deben ser realizadas con las medidas de limitación y complementariedad necesarias y proporcionales a los fines a ser conseguidos, esto realizando un análisis de las ventajas y desventajas.

Resultado de este test de ponderación o balancing tendremos una medida de complementariedad y de limitación de estos valores constitucionales, pero una medida constitucional, adecuada, necesaria y proporcional, concordante con los principios generales del Derecho y del Estado Constitucional.

Así podemos observar que el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y al debido proceso, presenta una estructura de contenido complejo y de complejidad material también; así mismo, presenta muchas características especiales que lo complementan y refuerzan (el principio antiformalista y el test de ponderación y balancing, entre otros). Además, es de suma importancia pues como podemos observar por la doble naturaleza que presenta: subjetiva, como garantía de los sujetos frente al Estado; y objetiva, como principio del Estado Constitucional. Es por esto que es de suma importancia contar con un conocimiento básico de este derecho tan importante y profundizar en su estudio, difusión y complementarlo con el estudio en doctrina para su completa validez y aplicación efectiva en nuestro ordenamiento jurídico.

Bibliografía

SPIJ – Sistema Peruano de Información Jurídica
2009 Legislación básica. [en línea] en Portal de SPIJ del Ministerio de Justicia de la República Peruana. Consulta: 19 de Julio del 2009.
http://spij.minjus.gob.pe/spij_leg_basica.asp

TC – Tribunal Constitucional
2009 Portal Institucional del Tribunal Constitucional. Consulta: 19 de Julio del 2009.
http://www.tc.gob.pe

OVALLE Favela, José
1991 Teoría General del Proceso. 3ra Edición. México: Oxford University Press.

PRIORI Posada, Giovanni
2003 La efectiva tutela jurisdiccional de las situaciones materiales: hacia una necesaria reivindicación de los fines del proceso. Ius et Veritas. Lima. N° 26. pp. 273 – 292.
2005 El derecho fundamental a la tutela cautelar: fundamentos, contenido y límites. Ius et Veritas. Lima. Nº 30. pp. 171 – 200.
2008 Tutela jurisdiccional efectiva, debido proceso y tutela procesal efectiva. Enfoque derecho. Lima. Nº 76. p.14.

MONROY Gálvez, Juan
1996 Introducción la proceso civil. Bogota: Temis.

MONTERO Aroca, Juan
1999 Introducción al Derecho Jurisdiccional Peruano. Lima: Estrella S.A.

ESPINOZA Espinoza, Juan
2005 Los principios contenidos en el título preliminar del Código Civil peruano. Lima: PUCP

CHAMORRO Bernal, Francisco
1994 La tutela judicial efectiva. Barcelona: BOSCH.
2005 El Artículo 24 de la Constitución. Tomo I. Barcelona: IURA

PICÓ I JUNOY, Joan
1997 Las garantías constitucionales del proceso. Barcelona: BOSCH.
1998 La imparcialidad judicial y sus garantías: la abstención y recusación. Barcelona: BOSCH.

CAROCCA Pérez, Alex
1998 Garantía Constitucional de la defensa procesal. Barcelona: BOSCH.

BUSTAMANTE Alarcón, Reynaldo
2001 Derechos Fundamentales y Proceso Justo. Lima: ARA.
1997 El derecho fundamental a probar y su contenido esencial. Ius et veritas. Nº 14. pp. 171 – 185.

COLOMER, Ignacio
2003 La motivación de las sentencias: sus exigencias constitucionales y legales. Valencia: Tirant Lo Blanch.

GONZALES Pérez, Jesús
2001 El Derecho a la Tutela Jurisdiccional. Madrid: Cívitas.

COUTURE, Eduardo
1993 Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Buenos Aires: Depalma.

2 comentarios:

Frank Alfredo Acevedo Sánchez dijo...

Excelente, te felcito Javier por tu trabajo. Dicho sea de paso me permites compartir tu artículo en mi blog a fin de que sea materia de estudio de mis alumnos en Trujilo, del curso de Derecho Procesal Civil a mi cargo.
Saludo.
Dr. Frank Acevedo

Javier André Murillo Chávez dijo...

Estimado Doctor Acevedo:

Mil disculpas por no haber contestado. Espero que haya aplicado silencio positivo jajaja. Espero lo haya utilizado y le sirva siempre.

Saludos,

Javier André Murillo Chávez