martes, 9 de diciembre de 2014

Todo es cuestión de precisión - Trazos teóricos comentando una crítica radical al régimen de Derecho de Autor

Javier André Murillo Chávez*

Quizás los regímenes de Patentes de invención y de Derecho de Autor son los más criticados; en efecto, cierto sector doctrinario desde la perspectiva del Análisis Económico del Derecho, ha criticado duramente los mismos debido a que se estaría creando reglas ineficientes para el tipo de bien inmaterial por carecer de rivalidad y por tener altos costos de exclusión[1]. Sin embargo, no hay que perder de vista la precisión de la crítica económica, pues como veremos no se propone la eliminación del sistema sino una mera reflexión y cambio en sus reglas.

En las presentes líneas comentaremos trazos de una crítica realizada al sistema de protección por Derecho de Autor; nos referimos al texto “La piratería como manifestación del flujo de ideas en la Sociedad” del alumno Enzo Segovia[2]. Él, comienza su texto citando a la siguiente frase de Parménides: Ex nihilo nihil fit. Debo empezar contestando con el título del presente artículo, citando el guion de la película “Unstoppable” (película producida y protegida por Derechos de Autor, con presupuesto de cien mil millones de dólares aproximadamente) mencionada por el personaje Ned Oldham (Lew Temple) tras efectuar una complicada operación vía automóvil para frenar un tren errante junto a un principiante en las vías del tren Will Colson (Chris Pine) y Frank Barnes (Denzel Washington), un viejo conductor veterano apunto de jubilarse.

El motivo de esta cita es por dos motivos: uno directo y otro indirecto. El motivo indirecto es señalar que sin el régimen de Derecho de Autor probablemente (recálquese la probabilidad y no la absoluta certeza) esta película no existiría, tal como se explicará más adelante; mientras que el motivo directo es que debemos ser precisos al momento de hablar de categorías e instituciones jurídicas pues la diferencia de una letra o dos, incluso el uso de la misma palabra sin cambios, podría cambiar el sentido total de una palabra en el lenguaje que utiliza el Derecho.

Así, debemos comenzar por señalar que no es lo mismo hablar de descubrir, crear o inventar; por consiguiente, tampoco es lo mismo un descubrimiento, una creación y un invento. Por un lado, desde un punto de vista coloquial, descubrir es “hallar lo que estaba ignorado o escondido”[3] y crear es “producir algo de la nada”[4]; sin embargo, el concepto detrás de la palabra “inventar” es preciso cuando hablamos en términos jurídicos por la relación con las Patentes, lo cual tiene que ver con otro término jurídico preciso: “novedad”.

Cada una de las áreas de la Propiedad Intelectual tiene conexión con un criterio determinante que habilita la protección de situaciones de la realidad, tal como se puede observar en el siguiente cuadro:


Derecho de Autor
Derecho de Patente de Invención
Derecho de Signos Distintivos
Normativa
Decreto Legislativo N° 822
Decisión 486 CAN
Decisión 486 CAN
Criterio
Originalidad
Novedad
Distintividad
Fuente
Inciso 17 del artículo 2 del Decreto Legislativo N° 822
Artículo 14 de la Decisión 486 CAN
Artículo 134 de la Decisión 486 CAN
Otros requisitos
- Creación personal
- Susceptibilidad de reproducción o divulgación
- Nivel Inventivo
- Susceptibilidad de aplicación industrial
- Susceptibilidad de reproducción gráfica
Objeto de protección
Obras
Inventos
Signos
Fuente: Elaboración propia
  
En este sentido, no es preciso hablar de “descubridores” ni cuando hablamos de patentes ni derechos de autor, ni marcas. El descubrir implica hallar cierto objeto u objetos, el hallar no implica esfuerzo de ningún tipo más que explorar o buscar; inventar implica estudiar, analizar, experimentar y realizar. Esto es sólo cuestión de precisión terminológica pues si observamos dos regulaciones queda todo claro desde un punto de vista sistémico:
·         En principio, el inciso a) del artículo 15 de la Decisión 486 de la Comunidad Andina que regula el régimen común de la Propiedad Industrial en nuestro país, Colombia, Ecuador y Bolivia, excluye los descubrimientos del concepto de invenciones, al señalar que “No se considerarán invenciones: los descubrimientos, las teorías científicas y los métodos matemáticos”.
·         Y, segundo, en nuestra opinión, los descubrimientos están excluidos pues consisten en meras observaciones de la naturaleza de las cosas o simples hechos en sentido general:
o   Como se establece en el precedente de observancia obligatoria sentado en el caso Agrotrade S.R.Ltda. contra Infutecsa E.I.R.L. (Resolución N° 286-1998/TPI-INDECOPI) donde se define que es la originalidad en el Perú, expresamente se señala que “Tampoco puede decirse que una creación es original si la forma de expresión se deriva de la naturaleza de las cosas (…)”; y
o   También, el Decreto Legislativo N° 822 – Ley de Derecho de Autor (en adelante, LDA) – en el inciso d) de su artículo 9 señala que “no son objeto de protección por el derecho de autor (…) los simples hechos o datos”, que es lo que creemos que define un descubrimiento.

Así, a diferencia de los descubrimientos, las creaciones (una obra, un invento o un signo) implican esfuerzo creativo racional y cumplimiento de requisitos legales exigidos para la protección jurídica.

Cabe señalar que Segovia al inicio no efectúa distinción entre el régimen de Patentes de Invención y el de Derecho de Autor; sin embargo, como esbozamos líneas arriba, existen muchas diferencias entre uno y otro sistema. En estas líneas, me dedicaré a reivindicar la duda sobre el cumplimiento de las funciones del régimen sobre Derecho de Autor, dejando de lado por especialidad y complejidad el caso de las Patentes[5].

Quizás uno de los errores más graves que comete el autor comentado es calificar de “descubridores” a los autores en virtud de que utilizan elementos existentes para generar obras (ya sean palabras en obras literarias, colores en obras artísticas, o notas en obras musicales). En efecto, coincidimos en que toda creación nace de algo que ya existe; sin embargo, y aquí es donde reside nuevamente el error, nadie señala que las ideas estén protegidas, lo que está protegido son las formas de expresión de dichas ideas. Debemos distinguir la inspiración de la obra. Como señalé desde el título, “todo es cuestión de precisión”. Las ideas son categorías en un plano más elevado del que protege el régimen de Derecho de Autor; establezcamos algunos ejemplos:

Idea
gato
historia de amor
la vida de Vito Andolini y su familia en tiempos de mafias y delincuencia norteamericana de los años 30
Forma de expresión 1

Benito Bodoque (personaje de Hanna Barbera)
 Romeo y Julieta (Libro de William Shakespeare)

El Padrino (Libro de Mario Puzo)
Forma de expresión 2

Garfield (personaje de Jim Davis)

Tienes un E-mail (película de Warner Bros)

Trilogía El Padrino I, II y III (películas de Paramount Pictures)
Forma de expresión 3

Hello Kitty (personaje de Yuko Shimizu)

Super Mario Bros (video juego de Nintendo)

El Padrino, el juego (videojuego de EAGames)
Fuente: Elaboración propia.

La LDA es clara en señalar que “No son objeto de protección por el derecho de autor (…) las ideas contenidas en las obras literarias o artísticas (…)” en el inciso a) del artículo 9. Tal como se puede observar en el gráfico, en el primer nivel tenemos que el flujo de ideas es libre puesto que tres diferentes titulares han hecho uso del concepto de “gato” para expresar artísticamente plasmaciones concretas del concepto de gato; igualmente, en el segundo nivel tenemos que el flujo de ideas es igualmente dinámico al tomar una idea más específica como “historia de amor” plasmándola en la historia de amor clásica de Romeo y Julieta escrita a modo de guion de teatro, la segunda es la moderna historia de dos personajes Kathleen Kelly (Meg Ryan) y Joe Fox (Tom Hanks) filmada en una película y, finalmente, vemos el videojuego Supermario Bros que lleva al usuario a seguir la historia de Mario por rescatar a su amada Princesa. Finalmente, en el tercer nivel, tenemos una idea completamente específica: la vida de Vito Andolini y su familia en tiempos de mafias y delincuencia norteamericana de los años 30, expresada en el libro, las tres películas y el video juego de tres titulares distintos (Mario Puzo, Paramount Pictures y EAGames). Como se podrá notar y debe quedar claro, no es necesaria la piratería para el flujo de ideas.

Tal como lo señalamos, el alumno Segovia comete un error al señalar que “las ideas [son] contenido esencial de la propiedad intelectual”[6]; sin embargo, no lo podemos culpar por esto, pues el propio Bullard no hace esta pertinente diferencia en su texto cuando señala “Si la idea no es proteger en sí mismo un bien sin consumo rival, sino los incentivos para crear, no es necesario darle al creador un monopolio o privilegio perpetuo sobre su idea, basta darle los incentivos para crear”[7]. Dejando de lado este error terminológico, pese a su gran relevancia, y asumiendo que en lugar de “idea” se hace referencia a “forma de expresión”, los críticos no llegan a proponer la eliminación del sistema.

Si uno lee detenidamente el texto pionero en el Perú de la crítica, redactado por Bullard, encuentra que este autor no afirma categóricamente que la Propiedad Intelectual no vaya a ser idónea para conseguir sus metas, sino señala concretamente: “La pregunta en realidad es si la PI vale lo que cuesta”[8]. Entonces, la crítica es más bien una duda sobre el cumplimiento de la finalidad del Derecho de Autor como régimen de protección. Tal como señala Vibes, en posición que compartimos,

“el sistema legal de derechos de autor apunta a cumplir con dos objetivos básicos: 1) retribuir al autor por su creación; y 2) incentivar la creación de nuevas obras artísticas para así lograr el progreso cultural. La retribución al autor funciona como un incentivo para que éste (o una empresa) se dedique a crear nuevas obras. En el caso del autor individual, la retribución le permite obtener un beneficio económico que le permita subsistir y vivir –en el mejor de los casos– de su trabajo artístico. En el caso de las empresas involucradas en la producción de bienes culturales la retribución funciona como estímulo para la reinversión de las ganancias obtenidas en nuevas obras artísticas”[9]

Entonces, debemos preguntarnos si el régimen de protección por Derecho de Autor, en específico si el otorgamiento de exclusividad sobre el derecho de uso de una forma de expresión (no idea) cumple o no con estos dos fines. En nuestra opinión, en primer lugar, se cumple el primer fin de manera correcta puesto que el autor recibe beneficios por el uso exclusivo de su creación y por la explotación económica de la misma; en segundo lugar, el segundo fin se cumple también, la duda está en determinar, como señala Bullard, si ciertas reglas son o no eficientes, tales como el plazo de duración o los rígidos límites y excepciones.

Sin embargo, es imposible afirmar que “(…) la legislación de derechos de autor no debe proteger los supuestos derechos exclusivos de los descubridores [¿?] en tanto no se puede otorgar una prerrogativa sobre algo que no es pasible del control humano”[10], tal como ha hecho Segovia. Incluso Posner y Landes, expositores principales del Análisis Económico del Derecho. señalan que “(…) es difícil, tal vez imposible, afirmar si el régimen jurídico de derechos de autor es un instrumento positivo o negativo desde la perspectiva de optimizar la producción de obras expresivas (…)“[11]; sin embargo, afirmar categóricamente que debería dejar de existir el régimen de derecho de autor es algo muy atrevido y hasta contraproducente para los propios autores jóvenes que podrían ver sus obras explotadas por empresas que cuentan ya con suficiente capacidad patrimonial para explotarlas.

Segovia, se ha cuidado mucho de no ser criticado al señalar que la Ley sobre el Derecho de Autor y la Ley de Lucha contra la Piratería “regula en contra del sentido normal en el que se desenvuelve dicho fenómeno”[12], ya que ha señalado posteriormente que “para aclarar las ideas expuestas en este texto, no toda norma que regule evidentemente en contra del normal desarrollo o flujo de un fenómeno social será negativa, puesto que existen los casos como las leyes penales que proscriben conductas que se producen en la realidad social todos los días, pero que de ninguna manera pueden ser toleradas por la sociedad”[13]. En efecto, sin esta precisión, para Segovia los robos, violaciones, homicidios, fraudes, asesinatos y demás delitos que se cometen a diario deberían estar permitidos. Debe quedar descartada de plano la idea de que las normas no deben regular en contra del desarrollo normal de los fenómenos en la sociedad; por el contrario, las normas son disposiciones plasmadas para generar una Sociedad más ordenada utilizando regulación específica que corrija ciertos defectos observables en muchos fenómenos de la Sociedad que no son deseables por antijurídicos o, siguiendo el Análisis Económico del Derecho, ineficientes.

Es importante recordar que las conductas descritas en los supuestos de hecho de las normas penales son consideradas conductas a las cuales se aplica como consecuencia de última ratio la privación de la libertad o las multas. En este sentido, nuestro legislador ha tomado en consideración que la piratería, así como otros actos regulados en el Código Penal respecto a bienes inmateriales, son sancionables de manera preventiva general por las normas más drásticas pues, en efecto, como el propio Código Civil regula en el inciso 6 del artículo 886, los derechos patrimoniales de autor son bienes muebles y la palabra determinada para mencionar el robo de estos bienes es “piratería”. Así, el autor comentado se equivoca al apuntar a la piratería como flujo de ideas en la sociedad; la piratería no es necesaria para el flujo de ideas en la sociedad debido a que, como se ha demostrado líneas arriba, existen diversas formas de expresión u obras (verdadero objeto de protección del Derecho de Autor) sobre una misma idea. Así, las ideas fluyen y la piratería sigue siendo y debe ser sancionada.

Ahora, es cierto que el flujo de las expresiones culturales es importante; no debemos perder de vista que existen dos lados antagónicos en torno a las obras. El propio inciso 8 del artículo 2 de la Constitución peruana de 1993 señala que “Toda persona tiene derecho a la libertad de creación intelectual, artística, técnica y científica, así como a la propiedad sobre dichas creaciones y a su producto. El Estado propicia el acceso a la cultura y fomenta su desarrollo y difusión”. Así, tenemos los dos valores constitucionales en aparente discordia. Sin embargo, como señalan Rubio, Eguiguren y Bernales, “(…) los términos de acceso a la cultura y de creación intelectual, artística y científica no corresponden a conceptos separados sino a un mismo proceso cultural en el que participan de diversas maneras las personas según sus características culturales (…)”[14]. En efecto, puede (recalco la duda) que sin régimen de Derecho de Autor la producción de obras se vuelva una actividad tan poco rentable que disminuya radicalmente o deje de existir; cualquiera de los dos resultados no es deseable de ninguna manera para los fines legales y constitucionales de nuestra Sociedad. Dicho en otras palabras, sin régimen de protección por Derecho de Autor es muy posible que no pueda existir acceso a la Cultura.

Ahora, debemos reconocer que existen tres apuntes críticos con los que estamos de acuerdo: primero, que el plazo legal de protección establecido a nivel mundial es demasiado alto; segundo, que existe la duda de que la actividad creativa no se detenga si se elimina el régimen de Derecho de Autor; y, tercero, que los límites y excepciones son demasiado rígidos.

Tal como señala el artículo 52 de la LDA, “El derecho patrimonial dura toda la vida del autor y setenta años después de su fallecimiento, cualquiera quesea el país de origen de la obra, y se transmite por causa de muerte de acuerdo a las disposiciones del Código Civil”. Creemos que el otorgamiento de 70 años de exclusividad en la explotación de obras como el software o los audiovisuales es un exceso; debido al constante cambio que se genera en este tipo de obras; de igual manera con todas las obras en general, los beneficiarios de la producción de obras llegan a ser incluso los nietos y bisnietos del autor lo cual es un sin sentido si se desea dar una retribución que busca ser incentivo para incentivar la creación de mayor acervo cultural.

También, es importante poner en duda si las industrias creativas dejarían de producir obras si se elimina el régimen de Derecho de Autor; en efecto, las grandes industrias del entretenimiento han encontrado vías de financiamiento diferentes, tales como los conciertos de música, los sponsors, la publicidad, el product placement, entre otras. Mas bien, lo que si puede señalarse casi certeramente es que los jóvenes creadores de obras serán aplastados por las grandes industrias del entretenimiento en caso de no existir el régimen de Derecho de Autor debido a que incluso con las normas legales vigentes el enforcement es difícil, sin él se generarán abusos por parte de las empresas que financian y habrían dos situaciones concretas: primero, usura en los pagos por las obras; y, segundo, perdida de muchas buenas formas de expresión (ideas plasmadas) por falta de financiamiento. De igual forma, existen otros motivos por los cuales la gente crea obras y plasma ideas en formas de expresión determinadas; en concreto, pensemos en el reconocimiento, Un artista reconocido finalmente puede crear para obtener premios y reconocimiento del público; un escritor podría escribir para ser reconocido como literato o técnico especializado; etc.

Finalmente, los límites y excepciones a los derechos de autor, fijados desde el artículo 41 y siguientes, son muy rígidos y aplicados abusivamente. Como ha señalado Morachimo,

“Es necesario introducir nuevas excepciones para los casos en los que la comunicación pública de una obra no persiga fines de lucro, se realice en pequeños negocios (bodegas, taxis, restaurantes, peluquerías) o tenga lugar en el marco de una reunión privada fuera del ámbito doméstico (bautizos, matrimonios). Además, también resulta necesario introducir una excepción general que introduzca una mayor flexibilidad a este régimen, con la finalidad de reconocer como legales otras actividades que actualmente se encuentran en una zona gris, como el uso de canciones en videos familiares”[15].

De esta manera, planteamos que se debería mejorar el régimen de protección del Derecho de Autor, pero no eliminarlo. En efecto, existen muchos puntos por mejorar. A pesar de esto, es muy recalcable que el señor Segovia haya intentado defender una postura contra la corriente hegemónica en materia de Derecho de Autor; tal como lo señalé en su momento, cuando el Magister Gustavo Rodríguez efectuó una crítica a un artículo mío, las críticas nos deben animar a “(…) seguir escribiendo sobre hipótesis que pueden hacer temblar los dogmas fundamentalistas incrustados en ciertas áreas del Derecho; estos deben ser removidos de vez en cuando para lograr la renovación del sistema”[16].


Publicado en: http://www.ius360.com/privado/todo-es-cuestion-de-precision/



* Abogado del Departamento de Marcas y Derechos de Autor de la Consultora Especializada en Propiedad Intelectual e Industrial Clarke, Modet & Co. Perú. Adjunto de Cátedra en los cursos de Derecho de Autor y Derecho de la Competencia 2 en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Ex-Director de la Comisión de Publicaciones de la Asociación Civil Foro Académico.
[1] BULLARD, Alfredo – “Derecho y Economía”. 2° Edición. Lima, Palestra, 2009.
[2] SEGOVIA, Enzo – “La piratería como manifestación del flujo de ideas en la Sociedad” [en línea]. En: Asociación Civil Foro Académico - Portal Web iForo. Lima, 2014. Consulta 25 de noviembre de 2014.
[3] REAL ACADEMIA ESPAÑOLA – voz “descubrir” [en línea]. En: Real Academia Española – Diccionario de la lengua española. 22° Edición. Madrid. Consulta 25 de noviembre de 2014.
< http://lema.rae.es/drae/?val=descubrir >
[4] REAL ACADEMIA ESPAÑOLA – voz “crear” [en línea]. En: Real Academia Española – Diccionario de la lengua española. 22° Edición. Madrid. Consulta 25 de noviembre de 2014.
< http://lema.rae.es/drae/?val=crear >
[5] Es de recalcar que el régimen de protección de las patentes tiene temas que colindan muchas veces con otros valores jurídicos o son de extremada complejidad técnica. Por citar un par de ejemplos, tenemos el tema de las patentes farmacéuticas y las licencias obligatorias que puede otorgar el Estado, en las cuales la salud está en juego; y, por otro lado, está el tema técnico dependiendo del área o sector del invento de la determinación del estado de la técnica para cumplir con el requisito del nivel inventivo.
[6] SEGOVIA, Enzo. Loc. Cit.
[7] BULLARD, Alfredo. Ob.Cit., p. 211. Subrayado propio. Igualmente, si uno revisa el texto entero, puede observar que la mención a la “protección de la idea”, “monopolio sobre la idea” y otras son repetidas una y otra vez.
[8] BULLARD, Alfredo Ob. Cit., p. 225.
[9] VIBES, Federico – “Derechos de Propiedad Intelectual”. Buenos Aires, AdHoc, 2009, p.21.
[10] SEGOVIA, Enzo. Loc. Cit.
[11] POSNER, Richard y LANDES, William – “La estructura económica de la Propiedad Intelectual”. Traducción de Víctor Manuel Sánchez Álvarez. Madrid, Fundación Cultural del Notariado, 2006, p. 80
[12] SEGOVIA, Enzo. Loc. Cit.
[13] Ibídem.
[14] RUBIO, Marcial; EGUIGUREN, Francisco y BERNALES, Enrique – “Los derechos fundamentales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Análisis de los artículos 1,2 y 3 de la Constitución”. 1° Edición. Lima, PUCP, 2010, p. 373.
[15] MORACHIMO, Miguel – “Interviniendo la Ley Peruana de Derechos de Autor”. En: Revista jurídica Thompson Reuters. Año II, N° 63. Lima, Thompson Reuters, 2014, p. 11.
[16] MURILLO Chávez, Javier André – “Ponderación contra Fundamentalismo: una voz razonable: Los polémicos casos de la publicidad de comida chatarra, las cuotas de artistas nacionales en la radio y la publicidad sexista” en Actualidad Jurídica. Número 237 – Agosto 2013, Lima: Gaceta Jurídica, p. 295.

lunes, 8 de septiembre de 2014

El mono que quiso ser artista: el primer selfie animal y los derechos de autor y conexos


Javier André Murillo Chávez



Desde una pintura hecha por un caballo[1], robots que interpretan canciones en el violín[2], órganos que se activan con las olas del mar[3], hasta libros escritos bajo la inspiración de Dios[4], existen casos que nos traen cuestiones muy interesantes: ¿Puede Dios, un robot, la naturaleza o un animal ser titulares de derechos de autor? Recientemente, se ha generado una polémica jurídica especialmente sobre los animales como potenciales titulares de derechos de autor; se trata del caso de una fotografía que se tomó a sí mismo un mono macaco de cresta negra en Indonesia con la cámara del fotógrafo naturista David Slater, dos de las imágenes fueron apropiadas por Wikipedia argumentando que estas son libres porque fueron realizadas por el propio animal[5]. Intentemos reflexionar sobre el tema general de la autoría animal y este reciente caso particular sobre la fotografía tomada por un mono.

Comencemos por desentrañar el tema de los animales como titulares de derechos de autor; desde un punto de vista más abstracto y general, debemos preguntarnos quiénes pueden ser titulares de derechos en general: ¿Podrá serlo un perro, un loro o un mono?. Debemos ser claros, en nuestro Ordenamiento jurídico los animales no son sujetos de derecho; por lo tanto, aunque como señala Foy, “(…) la estimativa esencial sobre los Derechos de los animales radica (…) en reconocer como sujetos de derecho a los animales, con lo cual se alteran los conceptos convencionales de los sistemas jurídicos contemporáneos”[6], esto no es posible en nuestro país hasta que exista una reforma constitucional y del Código Civil.

En efecto, como menciona Espinoza, el sujeto de derecho que “es un centro de imputación de derechos y deberes, adscribible, siempre y en última instancia a la vida humana”[7] no incluye como conjunto a todos los seres vivos, sino sólo a los seres humanos y entidades relacionadas; lo cual es comprobable si pensamos en los ejemplos concretos:
·         el concebido,
·         la persona natural,
·         la persona jurídica,
·         las organizaciones no inscritas,
·         los patrimonios autónomos, y otros.

De esta manera, nuestro Ordenamiento nos permite concluir que los animales no pueden ser titulares de derechos. Sin embargo, “(…) no obstante se niegue la calidad de sujeto de derecho a los animales, no por ello se debe desconocer su calidad de seres vivientes y por consiguiente, dignos de protección, en tanto bienes jurídicos tutelados”[8]. En este sentido, los animales no serán titulares de derechos en general, pero tienen protección especial que debería reconocérseles jurídicamente, por ejemplo ante la tauromaquia o el asesinato discrecional de animales domésticos.

Ahora, pese a que hemos visto que en general no pueden ser titulares, cabe analizar si los animales pueden tener derechos de autor. En todo proceso creativo fenoménico, por lo menos, existe quien crea (autor) y lo que se crea (obra); sea un plano arquitectónico, una fotografía, un pintura moderna, un videoclip, una balada o un libro de ficción. Esto es recogido por las normativas sobre los derechos de autor a nivel mundial; como señala Vibes, “la Ley de Derecho de Autor concede al autor un derecho exclusivo sobre su obra”[9].

Así, podemos observar que el concepto de “obra” es creado por la normativa en materia de Derecho de Autor; de esta forma, en nuestro país, el inciso 17 del artículo 2 del Decreto Legislativo N° 822 – Ley sobre Derecho de Autor – (en adelante, LDA) y el inciso 4 del artículo 3 de la Decisión 351 – Régimen Común sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos (en adelante, RCDA) definen de manera general a la obra como la creación intelectual (artística, científica o literaria) personal y original, susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma, conocida o por conocerse.

En este sentido, uno de los aspectos generales de este concepto que nos ayudará a resolver estas cuestiones es el carácter personal; el cual hace referencia al necesario génesis humano de las creaciones. Como señala Pizarro, “Toda persona natural, por su condición humana, no necesariamente jurídico-civil, puede ser autor; recae sobre ella el derecho incondicionado a la creación y producción de cualquier género (literaria, artística o científica)”[10]. De esta manera, en concordancia, nuestra Constitución reconoce en su inciso 8 del artículo 2 el derecho a la libertad de creación intelectual, artística, técnica o científica, y el derecho de propiedad intelectual sobre las creaciones y sus productos[11]; siendo ésta la base constitucional en la cual se funda toda la materia del Derecho de Autor.

Esto hace que sea imposible otorgar derechos de propiedad intelectual, específicamente derechos de autor y derechos conexos, a animales o sus propietarios, objetos de la naturaleza, robots o seres sobrenaturales que compongan música, pinten cuadros, diseñen edificios o escriban novelas (si esto fuera posible); en este sentido, no existen obras (en términos jurídicos) creadas por estos entes[12].

De igual manera, también es por la originalidad, filtro de protección de las obras en el derecho de autor, que no es posible otorgar derechos de autor a animales, robots, naturaleza o seres sobrehumanos. Como se ha establecido, en nuestro ordenamiento jurídico, se toma la teoría subjetiva para el reconocimiento y distinción de las obras protegidas y las meras creaciones sin originalidad; el precedente de observancia obligatoria en el caso Agrotrade S.R.LTDA. contra Infuctesa E.I.R.L. (Resolución N° 286-1998/TPI-INDECOPI) señala como originalidad de la obra “la expresión (o forma representativa) creativa e individualizada de la obra, por mínimas que sean esa creación y esa individualidad. La obra debe expresar lo propio del autor, llevar la impronta de su personalidad”.

De esta manera, si ya es difícil (y casi imposible) para la Dirección y Comisión de Derechos de Autor del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (en adelante, INDECOPI) determinar cuál es la famosa “impronta de la personalidad” de autores humanos, no me imagino la titánica labor que sería buscar la personalidad del animal (¿?), o del robot (¿?), ni que decir de la personalidad de Dios (¿?).

Ahora, veamos exactamente qué sucede en el caso Slater contra Wikimedia, o el también denominado primer selfie animal. Al parecer, Slater dejó la cámara programada o esta le fue arrebatada de las manos y el mono macaco de cresta negra se tomó diversas fotografías; estas han sido apropiadas por Wikimedia y colocadas en la enciclopedia libre de Internet: Wikipedia®. Ante las quejas, cartas notariales (cease and desist) y claims de Slater, Wikimedia contestó que la imagen al ser tomada por el mono pertenecía al dominio público; es decir, era un triste y penoso incidente que el mono tome la fotografía, lo cual hizo que dicha toma entre en el dominio público. Pero, ¿realmente Slater no implantó la impronta de la personalidad en dicha foto? Reflexionemos un poco más sobre la fotografía, como objeto de los derechos de autor.

Nuestra LDA especifica en el inciso h) del artículo 5 que: “Están comprendidas entre las obras protegidas las siguientes: (…) h) Las obras fotográficas y las expresadas por un procedimiento análogo a la fotografía”. De igual manera, aquí cabe hacer una precisión, porque nuestra LDA también reconoce en su artículo 144 el derecho conexo sobre las simples fotografías:

“Quien realice una fotografía u otra fijación obtenida por un procedimiento análogo, que no tenga el carácter de obra de acuerdo a la definición contenida en esta ley, goza del derecho exclusivo de autorizar su reproducción, distribución y comunicación pública, en los mismos términos reconocidos a los autores fotográficos. La duración de este derecho será de setenta años contados a partir del primero de enero del año siguiente a la realización de la fotografía”.

En este sentido, cabe señalar que existen dos tipos de creaciones fotográficas a los ojos de la LDA:


Fuente: Elaboración propia.

Como se ha mencionado en el caso Alomi Producciones S.A.C. contra Karinto S.A. (Resolución N° 378-2002/TPI-INDECOPI),

“se puede concluir que la legislación peruana protege a la fotografía ya sea por el área del derecho de autor, cuando ésta goce de originalidad, como por los derechos conexos, en los casos en los que no se cumpla con esta última exigencia. En este último caso, se reconoce al titular sólo derechos de carácter patrimonial (derecho de reproducción, distribución y comunicación pública de la fotografía) mas no derechos de naturaleza moral, como sí sucede en el caso de las obras fotográficas”

De igual manera, y esto nos hace dudar de la originalidad de la fotografía, se señala en esta Resolución que:

“algunas veces el tomar una fotografía implica el desarrollo del talento del fotógrafo, ya que es él quien selecciona el material sensible que va a utilizar, observa, elige el motivo, encuadra o compone la imagen, busca el ángulo preciso, la perspectiva, mide la luz, elige el tipo de película, prepara la cámara fotográfica (velocidad y apertura del objetivo) y dispara, una y otra vez, desde el mismo ángulo o desde distintos. En este contexto se puede afirmar que la originalidad en las fotografías puede radicar, por un lado, en el encuadre o en la composición o en cualquier otro elemento importante de la imagen (juego de luz, perspectiva, combinación de tonalidades) de la fotografía o de la toma fotográfica; y, por otro lado, en la fase de su ejecución, ello en la medida que la originalidad puede radicar en el procedimiento de revelado de la película, fotomontajes, retoques, etc.”

La pregunta es: ¿El mono macaco de cresta negra programó la cámara de Slater antes de tomar la fotografía? De todos los elementos mencionados, al menos la perspectiva, la luz, el tipo de película, la velocidad y apertura del objetivo fueron programados previamente por Slater pese a que él no tomó la fotografía. Creemos que la razón adicional de que no se otorgue derechos de autor en el caso del selfie animal sería la interminable cadena de consecuencias que generaría; si se admite que Slater impregnó en la configuración de la cámara su personalidad, entraríamos a debatir si la configuración concreta implica que así la foto sea tomada por un mono, un robot o por la caída de un libro en el botón (¿?). La seguridad jurídica obliga que la regla general sea que las obras son personales, las obras únicamente vienen de origen humano.

De igual manera, aunque sin profundizar en la legislación de Derecho de Autor de Indonesia o de Estados Unidos en donde quizás no estén regulados los derechos conexos por simple fotografía, creemos que la posibilidad de otorgar ciertos derechos conexos al fotógrafo Slater es debatible desde un punto de vista técnico ya que si bien no hubo “impronta de la personalidad” si hubo una fotografía sin originalidad a la cual alcanza el ámbito de protección por derechos conexos, al menos desde el Ordenamiento jurídico peruano.

De todas maneras, tal repercusión han tenido casos como los reseñados y el analizado que la Oficina de Derechos de Autor de los Estados Unidos ha optado por modificar su Compendio de Prácticas; en cuyo apartado 306 se señala “La Oficina no registrará obras producidas por la naturaleza, animales o plantas. Igualmente, la Oficina no puede registrar obras supuestamente creadas por seres divinos o supernaturales, aunque la Oficina podría registrar una obra donde la solicitud o la copia de depósito se afirma fue inspirada por un espíritu divino”[13]. En efecto, igualmente, la LDA mediante los requisitos necesarios para la protección de la obra cierra toda posibilidad de que animales, dioses o robots tengan derechos de autor y/o derechos conexos; por lo tanto, aunque el mono podrá ser todo un artista en los hechos, su obra nunca estará protegida por el Derecho.


Publicado en: http://enfoquederecho.com/el-mono-que-quiso-ser-artista-el-primer-selfie-animal-y-los-derechos-de-autor-y-conexos-3/ 



[1] CNN en Español – “Este caballo pinta mejor que tú” [en línea]. En: Portal de CNN en Español (WEB). 12 de abril de 2012. Consulta: 27 de Agosto de 2014.
< http://cnnespanol.cnn.com/2013/04/12/este-caballo-pinta-mucho-mejor-que-tu/ >
Para mayor información, visitar la página donde se exhiben las pinturas del caballo “Metro Meteor”: http://www.paintedbymetro.com/
[2] CNN Expansión – “Un robot que toca el violín” [en línea]. En: Portal de CNN Expansión (WEB). 06 de diciembre de 2007. Consulta: 27 de agosto de 2014.
< http://www.cnnexpansion.com/tecnologia/2007/12/06/un-robot-que-toca-el-violin >
[3] BLYTH, Joanna – “El órgano marino de Zadar: la voz del mar Adriático” [en línea]. En: Portal The Prisma (WEB). 26 de diciembre de 2011. Consulta: 27 de agosto de 2014.
< http://www.theprisma.co.uk/es/2011/12/26/el-organo-marino-de-zadar-la-voz-del-mar-adriatico/ >
[4] OLTERMANN, Philip – “The gospel according to… Helen Schucman, not Jesus Christ” [en línea]. En: Portal The Guardian (WEB). 15 de mayo de 2014. Consulta: 27 de Agosto de 2014.
< http://www.theguardian.com/world/2014/may/15/helen-shucman-course-of-miracles-germany-jesus-christ >
[5] EL COMERCIO – “La batalla legal entre un fotógrafo, un mono y Wikipedia” [en línea]. En: Portal del Diario El Comercio (WEB). 06 de agosto de 2014. Consulta: 27 de agosto de 2014.
< http://elcomercio.pe/mundo/actualidad/batalla-legal-entre-fotografo-mono-y-wikipedia-noticia-1748078 >
[6] FOY, Pierre – “La constitución y el animal: aproximación a un estudio comparado”. En: Revista Foro Jurídico. Año XI, N° 13, 2013, p. 159.
[7] ESPINOZA, Juan – “Derecho de las Personas”. 5° Edición. Lima, Rodhas, 2008, p. 37.
[8] Ídem, p. 41.
[9] VIBES, Federico – “Derechos de Propiedad Intelectual”. Buenos Aires: AdHoc, 2009, p. 65.
[10] PIZARRO, Eugenio – “La disciplina constitucional de la propiedad intelectual”. Valencia: Tirant, 2012, p. 55.
[11] Constitución Peruana de 1993
Artículo  2
“Toda persona tiene derecho: (…) 8. A la libertad de creación intelectual, artística, técnica y científica, así como a la propiedad sobre dichas creaciones y a su producto. El Estado propicia el acceso a la cultura y fomenta su desarrollo y difusión (…)”.
[12] Fenoménicamente, puede existir un cuadro pintado por un elefante, un caballo o por un perro. SAKIN, Aaron – “Monkeys can’t own selfies but what about paitings?” [en línea]. En: Portal The Daily Dot (WEB). 06 de agosto de 2014. Consulta: 31 de agosto de 2014.
Sin embargo, a pesar de su existencia, éstas muestras no merecen protección por parte del sistema estatal de Derecho de Autor debido a que no se cumplen los requisitos necesarios para encajar en el ámbito de protección.
[13] Traducción libre de: “The Office will not register works produced by nature, animals, or plants. Likewise, the Office cannot register a work purportedly created by divine or supernatural beings, although the Office may register a work where the application or the deposit copy(ies) state that the work was inspired by a divine spirit”. Documento completo disponible en: Oficina Nacional de Estados Unidos sobre Derecho de Autor – “Compendio de prácticas de la Oficina de Derecho de Autor” [en línea]. En: Portal de la Oficina Nacional de Estados Unidos sobre Derecho de Autor (WEB). 3° Edición. 19 de Agosto de 2014. Consulta: 31 de Agosto de 2014.