viernes, 20 de septiembre de 2013

Cuando el error de un Juez condenó a Superman

Por Javier André Murillo Chávez*_**

Superman es quizás uno de los más grandes y populares superhéroes de todos los tiempos; pero también es, en el fondo, uno de los íconos de nobleza y entrega que inspira a muchos jóvenes y adultos, que alguna vez fueron jóvenes. El hombre de acero siempre salva a los ciudadanos y a la ciudad de Metrópolis sin pedir ni recibir nada a cambio. Sin embargo, la sociedad muchas veces es desagradecida e indiferente; tanto que olvida sus buenas acciones e, incluso, hasta lo llevan a juicio. Sí, este tan noble y humilde superhéroe americano es denunciado por asesinato en un comic de 1968; en este, se cuenta la historia del caso The People v. Superman[1]. Claro está que al final de la historia, luego de llevar a todo el jurado al pasado dando vueltas a toda velocidad alrededor del mundo y tras hacer una demostración con Batman disfrazado como Clark Kent al costado como conejillo de indias de envenenamiento, Superman es declarado inocente de la muerte de un contrincante de box con quien combatió pues el verdadero asesino, un doctor cómplice de una banda dirigida por el fallecido, confesó que le dio pastillas letales para aparentar su muerte manchando la imagen de Superman y quedando como jefe de la banda.

Dejando de lado por un momento al superhéroe nacido en Kriptón y volviendo al mundo real, analicemos una de las profesiones más complicadas de la sociedad peruana actual: ser profesor de colegio. Si lo pensamos bien, la capacidad de instruir los conocimientos básicos y el razonamiento que servirá durante toda su vida a los niños y adolescentes que acuden a las aulas es una gran responsabilidad. Aunque al momento de estar en las aulas no apreciamos el valor de esta labor, ésta recién es evaluada, por uno mismo, cuando se termina el colegio y uno compite por una vacante en alguna Universidad o se desempeña en un Instituto Superior Técnico; incluso existen algunos casos en que la gente sólo vivirá de estos conocimientos básicos y luego emprenden algún negocio. La educación básica debería estar presente en todos los casos aunque lamentablemente esto sea un simple postulado utópico en un país de desigualdades como el Perú, peor aún con un Estado ineficiente; lo innegable es que los profesores están en el centro del fenómeno y se desempeñan, aunque usted no lo crea, como Superman.

Como sabemos, existe la educación básica privada y pública; cada sistema con sus propias particularidades y complicaciones.  Primero, como señalan Díaz y Saavedra, “Los docentes en el sector público tienen, en promedio, ingresos menores que el resto de profesionales y el crecimiento de ingresos a lo largo de la carrera es muy pequeño. Sin embargo, la docencia en el sector público ofrece ingresos mucho más predecibles y es la única opción que goza de estabilidad laboral en el Perú (…) Los maestros en centros educativos privados, en cambio, enfrentan un conjunto de incentivos totalmente distinto. Ellos se sujetan al régimen privado general, cuya legislación laboral se ha flexibilizado mucho durante los noventas en términos de contratación y despido. Pero por otro lado, el ingreso medio y la dispersión de sus ingresos es mayor al observado en el sector público y en general tienden a ser similares a las del resto de profesionales. Así, los maestros privados ganan más que los públicos pero afrontan una mayor volatilidad de ingresos y no tiene (sic) estabilidad laboral”[2].

Esto último sobre los profesores en el sector privado ha sido afirmado por teóricos; sin embargo, por diversos factores, “Un profesor en el sector privado puede ganar menos del mínimo”[3] en la realidad. Por otro lado, cabe tomar en cuenta que el mercado de profesores ha sido ampliado desde el 2010 pues mediante el artículo 1 de la Ley N° 29510 se eliminó el requisito de la colegiatura para poder participar impartiendo conocimiento como profesor en la etapa de Educación Básica (Inicial, Primaria y Secundaria)[4]. En otras palabras, ya no se requiere estudiar la carrera especializada en pedagogía o educación para poder ser profesor en el nivel inicial, primario y secundario en Colegios privados o públicos.

Como podemos observar, las características de la carrera profesional y el futuro de los profesores son poca remuneración, estabilidad relativa en el sector privado, y alta competencia sin necesidad de especialización en educación. Todo esto permitiría analizar, desde el enfoque económico, que los costos son mayores que los beneficios y que, por lo tanto, la conducta racional sería la disminución de los estudiantes de educación y profesionales en estas materias. Sin embargo, podemos observar una conducta totalmente inversa: según los “Indicadores de Educación por Departamentos” del Instituto Nacional de Estadística e Informática de Perú, la carrera que la mayoría de personas de 17 años o más ha estudiado o tiene como profesión sigue siendo la educación hasta el año 2011 con casi un quinto del total de la población analizada[5].

Esto puede ser explicado, como decía Becker, porque hay costos (o beneficios) no fácilmente observables[6], supuesto bastante probable debido a la complejidad de la realidad[7], o, simplemente, se puede afirmar que cada profesor de colegio es un superhéroe; es decir, que se dedican a enseñar dando todo de sí pese a tanto obstáculo y dificultad por un carácter sumamente altruista como Superman. Hay varios casos concretos que pueden dar evidencia de la segunda postura, unos más conocidos que otros; por citar un ejemplo, tenemos a Constantino Carvalho, quien se dedicó de lleno a la enseñanza de manera bastante empeñosa y desinteresada casi todos los años de su vida. Sea uno u otro motivo, la sociedad peruana debe agradecer que se produzca este fenómeno pues, como señalábamos al inicio, es algo muy necesario contar con alta oferta de servicio educativo ya sea público o privado pues este debería ser en la realidad un servicio público básico de acceso universal[8].

Entonces, el mínimo deber del Estado debería ser tratar de mejorar esta situación que se encuentra articulada de manera tan frágil en la actualidad[9]; o, al menos, no producir cambios que empeoren la misma. En este contexto, debemos considerar que no sólo el legislador puede generar cambios en la sociedad a través de leyes; los Jueces y Tribunales de nuestro país, a través de sus Sentencias, pueden generar diversos cambios sociales e, incluso, generar efectos tan desastrosos como la condena de Superman.

Como señala Bullard, “los jueces son una suerte de generadores de bienestar y por ello sus decisiones no sólo deben considerar la justicia del caso concreto, sino el bienestar (o malestar) social que generan. (…) lo que se busca es que los jueces basen sus decisiones en el mérito de las pruebas, el Derecho invocado, y los argumentos de las partes. Pero ello no debe impedirle ver más allá del expediente, es decir, considerar los efectos que su decisión tiene en el resto de la sociedad”[10]. Así, por ejemplo, este autor nos señala que existe un dilema pues en el Perú la Responsabilidad Civil no funciona porque los costos se asignan inadecuadamente; así, la cantidad de accidentes y muertes que suceden día a día en las calles deberían ir disminuyendo si las reglas funcionaran, pero esto no es algo que no ocurre.

Conforme a lo señalado, veamos un caso que identificamos con este dilema. Hace poco se ha expedido la Sentencia de primera instancia que ha imputado monto resarcitorio por diez mil nuevos soles a favor de un alumno por daños[11] generados por Bullying contra el director y profesores individualmente por omisión del deber de prevención propio de la función de un docente; y, adicionalmente, se ha impuesto a los mismos una multa por tres mil seiscientos cincuenta nuevos soles[12]. Este es un monto bastante alto considerando los bajos sueldos del sector educación, como hemos visto. La pregunta relevante es ¿El Colegio responderá por los daños? Según la Sentencia, la respuesta es negativa; ¿Debería responder por los daños? Creemos que sí, precisamente para poner los costos donde corresponden.

Primero, los hechos, el acoso entre estudiantes o Bullying[13] por parte de un grupo de alumnos que se cometía contra el menor agraviado consistía en: i) golpearlo, ii) molestarlo, iii) insultarlo, iv) quitarle su refrigerio, v) quitarle sus útiles y una bola de básquet, y vii) obligarle a portarse mal. Segundo, las pruebas, los únicos medios probatorios valorados y relevantes para el Juez han sido: i) la investigación del Fiscal, ii) una pericia psicológica, iii) declaraciones de ambas partes, y iv) conversaciones y fotos de la red social Facebook. Algo que no entendió el Juez sobre los hechos es que todas las conductas realizadas de Bullying  por definición se dan en una relación alumno(s) agresor(es) y alumno agredido; mas este no es un supuesto común donde el adulto es el agresor y el menor es el agredido, esto servirá de mucho para comprender un error procesal posteriormente.

Dejando de lado los tremendos errores ortográficos de la Sentencia[14], vemos que existe un defecto en comprender dos puntos:

El primer punto trata sobre las funciones del Derecho de la Responsabilidad Civil. El Juez no ha comprendido las funciones de esta área del Derecho Civil ya que, como se observa en la Sentencia, se impuso una sanción desproporcionada que, si bien está permitida por el Código de los Niños y Adolescentes, se debe utilizar subsidiariamente en caso de tener que acudirse antes a un procedimiento administrativo sancionador[15]; el Juez trató de colocar una sanción civil que excede el monto de resarcimiento buscando generar un efecto disuasivo, pero, como veremos, no se logra dicha finalidad. Como hace Fernández, siguiendo los escritos de Calabresi, creemos que la “teoría de análisis de las capacidades de prevención de los sujetos aplicada a través de los conocidos criterios del cheapest cost avoider y the best cost avoider (…) permitirán analizar varios de los supuestos de responsabilidad por hecho ajeno como supuestos de previsión bilateral o unilateral; lo que determinará (…) en su momento un grado de autonomía de estos supuestos respecto a un particular criterio de imputación. No se podrá afirmar por ejemplo que la responsabilidad del guardador por los hechos de los incapaces bajo su guarda deba ser analizado necesaria y exclusivamente bajo la cláusula general normativa por culpa o bajo el criterio de imputación objetivo de la garantía”[16]

Precisamente, a través de los criterios de imputación, la capacidad de prevención es la que determinará si se imputa obligaciones de resarcir al profesor, al colegio, al padre de familia de los agresores[17] o, incluso, a los mismos padres del agraviado a través de una disminución del monto a ser resarcido[18]. En este sentido, uno puede preguntarse, ¿es posible que el profesor tenga capacidad de prevención sobre publicaciones y conversaciones en redes sociales privadas como Facebook? Según el Juez de la Sentencia, sí. Efectivamente, imputando obligación de resarcimiento a los profesores y el director generan un deber de vigilancia de las publicaciones y conversaciones de sus alumnos en redes sociales de internet; esto porque ya no bastará con observar a los alumnos en clase, sino que habrá de hacerse seguimiento en horas posteriores. Igualmente, como el monto debe ser resarcido por el profesor y el director, el colegio no asume los costos y, por ende, no tiene incentivos para implementar mecanismos de prevención de conductas sucesivas. Para el colegio, que en el caso concreto recibe órdenes de una Congregación religiosa a nivel nacional, sería fácil despedir al profesor y revocar al director; sin embargo, la pregunta que debió hacerse el Juez antes de decidir era: ¿el efecto de la Sentencia generará mecanismos de desincentivación y prevención del Bullying o sólo provocará el despido y endeudamiento de un profesor desempleado junto con la reubicación de un director endeudado? En nuestra opinión, aquí está el primer error del Juez consistente en ampliar demasiado el ámbito de prevención individual de aquellos que se desempeñen como profesores de educación básica; los profesores deben ahora vigilar el refrigerio de los alumnos durante todo el horario de clases, deben cuidar los útiles de cada alumno (incluidas las pelotas de básquet y análogas), y evitar la colocación de sobrenombres. Nótese que si bien es correcto imponer un deber al profesor de evitar agresiones físicas y psicológicas se debe delimitar bien el ámbito de prevención. Parece que el Juez no sabe que a diferencia de Superman, los profesores no cuentan con súper-oído.

En supuesto de daños no patrimoniales, como el daño moral[19] visto en este caso de Bullying, a nivel del situación concreta (diádico) la Responsabilidad Civil busca primero mitigar los daños retrotrayendo el estado de cosas a una periodo anterior al daño, por esto se ordena que el menor agraviado reciba un tratamiento psicológico y especializado; segundo, resarcir el monto equivalente al daño concreto o, en este supuesto especial, al menos otorgar un monto aflictivo-consolatorio estimado, en este punto el caso concreto tiene un problema de cuantificación pues se ha establecido que el costo por este tratamiento es efectivamente el monto del resarcimiento, lo cual excede cualquier honorario profesional de psiquiatras promedio en el mercado peruano y parece más pensado en cubrir las pensiones universitarias del menor; y, finalmente, distribuir los costos de manera que se eliminen los efectos del daño, lo cual veremos no se cumple. Así, existirá un problema si no se otorga un monto resarcitorio equivalente al daño efectivo. Un mayor monto de resarcimiento, generará el incentivo perverso de que se plantearán demandas sólo con la finalidad de conseguir montos por encima del daño en perjuicio de los profesores considerados individualmente, promoviendo mayores despidos y destituciones de cargos, así como que las demandas se conviertan en mecanismos de presión e, incluso, extorsión contra el colegio; o un menor monto de resarcimiento, generará que parte de los daños provocados en los menores agraviados en los casos de Bullying no sean compensados efectivamente y recaigan en la propia víctima de manera injusta. Precisamente por esto, no existe una función sancionadora en la Responsabilidad Civil, la cual queda relegada al Derecho Administrativo Sancionador o el Derecho Penal[20].

Así, pasando al nivel global (sistémico) de los daños no patrimoniales, la Responsabilidad Civil tiende, primero, a desincentivar ciertas actividades; y, segundo, a prevenir ciertas conductas mediante el impulso de desarrollo de tecnología o sistemas de prevención de daños que deberán ser costeados por aquellos que generen el daño a nivel concreto cuando no tengan toda la carga del costo. Esto genera un beneficio social al no estar enfocado en una solución a corto plazo, sino que servirá en el largo plazo. He aquí el segundo error del Juez en el caso concreto: es incomprensible que no se haya determinado la responsabilidad solidaria entre el profesor y el colegio. Creemos que quien debió responder por los daños es el colegio, no los profesores; sólo de esta manera, por la función de distribución de la Responsabilidad Civil, el colegio podrá asumir los costos de no haber tomado previsiones para que no se produzcan las conductas de Bullying. Es obvio que el colegio, debió invertir en casilleros con candados seguros para evitar los robos, debió colocar cámaras para detectar abusos físicos o peleas, debió tener un sistema de control de abusos verbales, entre otras; sin embargo, esto no se logra con lo que estableció esta Sentencia pues sólo se ha generado, como lo dijimos, el despido del profesor o el cambio del director.

De igual manera, ¿por qué no imponer una proporción del monto a resarcir sobre los padres de familia de los agresores? En este caso, no sólo es deber de los profesores tener cuidado sobre los alumnos que están a su cargo; al existir capacidad de prevención por parte de varios sujetos en el caso concreto, la responsabilidad debe ser analizada bilateralmente basándonos en la culpabilidad como criterio de imputación. De esta forma, al imponer carga económica sobre los padres, estos también incrementarán su interés en prevenir y reprimir actos de sus propios hijos. Además de lo señalado, como puede concluirse, el colegio como persona jurídica autónoma de sus directivos y sus trabajadores debe responder por cualquier daño.

Sin embargo, el error principal que, creemos desencadenó todo, se cometió el 23 de enero de 2012 con la Resolución N° 01 que admitió la demanda; precisamente, el segundo punto trata sobre el Derecho Procesal. Específicamente, es un error en la competencia del Juzgado[21]; al existir una relación de consumo INDECOPI tenía competencia primaria sobre el caso concreto, decir lo contrario implicaría permitir saltar instancias que van más allá de lo consignado por la separación de poderes y la funcionalidad de la Responsabilidad Civil. Clásicamente, el Poder Ejecutivo es quien se encarga de sancionar administrativamente conductas infractoras a la normativa sectorial; mientras que es el Poder Judicial quien otorga resarcimientos cuando hay daños injustos, como el daño moral generado a las víctimas de Bullying. Cabe recalcar que ambos regímenes son compatibles y complementarios pues como señala Guzmán, “Las sanciones administrativas que se impongan al administrado son compatibles con la reposición de la situación alterada por el mismo a su estado anterior, así como con la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados, siendo que estos últimos serán determinados en el proceso judicial correspondiente”[22].

En este sentido, el artículo 105 de la Ley N° 29571 – Código de Protección y Defensa del Consumidor establece que las sanciones que se imponen por falta de idoneidad u otras que impliquen una relación de consumo[23] deberán ser impuestas únicamente por el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI). Cuando una familia encarga el proceso educativo básico a una institución educativa se produce una relación de consumo, entendida, según el numeral 5 del inciso 2 del artículo IV del Código, como “la relación por la cual un consumidor adquiere un producto o contrata un servicio con un proveedor a cambio de una contraprestación económica”; en este sentido, cualquier infracción deberá ser sancionada primeramente por el INDECOPI y luego, de existir daños injustos, acudir al Juez para obtener resarcimiento. La racionalidad de este criterio recae precisamente en la razón de la existencia de las personas jurídicas: la separación de patrimonio activo; esto quiere decir que las deudas de la empresa, ya sean generadas por obligaciones de resarcimiento o cualquier otra, no alcancen a sus miembros directivos, trabajadores o beneficiarios; salvo que efectivamente tengan un deber de previsión sobre la conducta injusta que generó los daños.

Igualmente, el propio Decreto Supremo N° 010-2012-ED – Reglamento de la Ley N° 29719 (Ley que promueve la convivencia sin violencia en las Instituciones Educativas) señala en su artículo 21 que el rol de INDECOPI se produce conforme lo establecido en el Decreto Legislativo N° 1033 – Ley de Organización y Funciones del INDECOPI que prescribe en la concordancia de sus artículos 27, literal d) del inciso 1 del artículo 2 y artículo 30 la competencia primaria y exclusiva de la Comisión de Protección al Consumidor en temas de protección a los consumidores (incluidos los niños y padre de familia en un servicio educativo) de la falta de idoneidad de los bienes y servicios (como el supuesto de Bullying) en función de la información brindada, de las omisiones de información y de la discriminación en el consumo, así como de aquellas que complementen o sustituyan a las anteriores. De esta manera, como señalamos, no existe sanción civil o función sancionadora de la Responsabilidad Civil; la sanción para desincentivar las actividades de infracción se provoca con la multa administrativa de cada caso concreto.

¿Cuál es el error del Juez? El desconocimiento de esta norma jurídica que protege y canaliza la función específica de la Responsabilidad Civil pues, como vimos, al haber saltado el procedimiento administrativo no se observó que debía sancionarse al colegio, mas no al profesor ni al director personalmente para poder lograr el efecto correcto: el resarcimiento del daño y la toma de previsión por parte del colegio, no el simple despido del profesor y reubicación del director sin ninguna otra medida correctiva. Si seguimos admitiendo Sentencias con el mismo tenor de la emitida en este caso, podemos permitir que el Juez Civil tenga competencia en casos de demandas de despido laboral puesto que se trata al final y al cabo de una resolución de contrato; o que la infracción marcaria se pida ante el Juez Civil porque tiene su base en la Responsabilidad Civil. En este sentido, el motivo de esta repartición de funciones se basa en el principio de división de poderes y las funciones de cada área; como analizamos un conflicto en funciones de órganos constitucionales, debemos aplicar el principio de corrección funcional que, según la Sentencia del Tribunal Constitucional N° 5854-2005-AA, “exige al juez constitucional que, al realizar su labor de interpretación, no desvirtúe las funciones y competencias que el Constituyente ha asignado a cada uno de los órganos constitucionales, de modo tal que el equilibrio inherente al Estado Constitucional, como presupuesto del respeto de los derechos fundamentales, se encuentre plenamente garantizado”. Por ende, la sanción debe verse en el seno de INDECOPI y, una vez que se tenga Resolución fundada, recién proceder de manera mucho más sencilla a obtener resarcimientos del proveedor, no de sus empleados o directivos.

También se puede analizar un tercer error desde la perspectiva del ámbito de aplicación. De esta manera, como habíamos adelantado, el supuesto que recoge el Código de los Niños y Adolescentes está enfocado en un supuesto general en el cual un adulto genera una agresión contra un menor y otro adulto tiene un deber de protección; por ejemplo, un padre de familia ebrio que golpea a su hijo y su madre no denuncia este hecho ante la autoridad competente. Por otro lado, el supuesto del Bullying recogido en la Ley N° 29719 y su reglamento se basa en un supuesto de agresión entre alumnos; y, adicionalmente, es un supuesto especial porque incluye un deber de protección de un adulto (profesor) sobre algunos hechos que pueden ocurrir entre la víctima y los agresores (estudiantes) porque la tipificación del acoso entre estudiantes es demasiado amplia. Así, el inciso e) del artículo 137 del Código de los Niños y Adolescentes está destinado a colocar multas que busquen reprimir de una manera más fuerte casos como el ejemplificado, es decir casos donde la madre tenía total indiferencia en denunciar la padre y no el temor único de ser golpeada también, aquí parece operar más esto como punitive damages que deben ser impuestos excepcionalmente pero nunca cuando hay un procedimiento sancionador administrativo con competencia primaria.

En este sentido, como han señalado tanto Rubio[24] como Espinoza[25], ante dos normas con sentido contradictorio o alternativo se debe aplicar la que establezca un espectro más restringido siguiendo el criterio de lex specialis derogat legi generali. Precisamente, aunque la protección especial del consumidor, artículo 65 de la Constitución Peruana, y la protección especial de los menores, artículo 4 de la Constitución Peruana, se encuentren recogidas en preceptos constitucionales de igual jerarquía; en un caso, la normativa del Código de los Niños y Adolescentes tiene como finalidad proteger de manera general al Niño y Adolescente como dejan entrever tanto los artículos V y VI del mismo, por otro lado, la normativa del Código de Protección y Defensa del Consumidor protege a los Niños y Adolescentes en una situación concreta: la relación de consumo. Así, protege a los mismos como beneficiarios de un servicio educativo y a sus padres como efectivos titulares de la misma como se indica en el artículo III de este cuerpo normativo. De igual manera, existe un último e importante argumento: no sólo se protege al niño agredido y a los padres del mismo, sino que se protege a toda la sociedad y los intereses difusos de los padres de familia de los colegios del Perú pues INDECOPI tendrá mayor libertad para generar la deterrence o función desincentivadora de actividades necesaria pues la multa no se limita a las diez unidades de referencia procesal del Código de los Niños y Adolescentes, sino que llega incluso hasta las cuatrocientas cincuenta unidades impositivas tributarias. El motivo de la abismal diferencia de posibilidad de multar se basa nuevamente en que quien es sancionado en materia de consumidor no es una persona natural que podría morir civilmente con ese monto de sanción, sino es un proveedor que contaba con más información y posibilidad de previsión sobre los hechos que generaron la infracción; ámbito en el cual se busca sancionar desincentivando con un monto punitivo bastante grande.

Evidencia de la competencia primaria de INDECOPI en casos de servicios de educación tenemos el caso del Señor Cornejo contra el Colegio Peruano Británico Lord Byron sancionado en la Resolución N° 0179-2006/TDC-INDECOPI por infracción al deber de idoneidad; el caso de la Señora Paola Escobar Torres contra el Colegio William Lambert sancionado en la Resolución N° 113-2013/SPC-INDECOPI por discriminación y trato diferenciado; el caso del Señor Polar contra el Colegio Peruano Max Ulhe sancionado por la Resolución N° 1372-2005/TDC-INDECOPI por infracción al deber de idoneidad; el caso de los Señores Solano contra el Colegio Regina Pacis sancionado por la Resolución N° 121-2005/TDC-INDECOPI por infracción al deber de idoneidad; entre otros. Igualmente, si uno observa el registro “Mira a quien le compras” de INDECOPI[26] son diversos los Colegios que vienen siendo sancionados por INDECOPI. Lo que es lamentable es el desconocimiento que se tiene de la normativa de INDECOPI en provincias, donde los casos son mucho más preocupantes; precisamente esto genera errores como los cometidos en este caso, que no solo perjudican a las partes involucradas, sino que también afectan a la sociedad con un claro efecto dominó en casos presentes y futuros distorsionando el sistema.

Finalmente, debemos observar que el efecto de esta Sentencia puede ser diverso, perverso e incontrolable: podría generarse una oferta y demanda de seguros por riesgos profesionales de prevención de Bullying que obliguen a pagar una prima a los profesores individualmente generándoles un coste innecesario más pese a las limitaciones que ya tiene el sector; podría generar que el colegio incentive un sistema de control basado en que los propios alumnos controlen estas situaciones generando pequeñas “guerras civiles”, donde se generan grupos de control, o “incentivos a la corrupción”, donde se paga con favores el control o descontrol, en la propia aula con tal de desprenderse de responsabilidad; podría quitarse la licencia al colegio por parte del Ministerio de Educación generando más daño en total porque todo el alumnado podría perder el año escolar, cabe mencionar que existe amenaza de que esto pase en el caso concreto[27]; entre otros. Finalmente, creemos que sería perjudicial socialmente que, pese a ser la salida más fácil y racional económicamente, la congregación reubique al director y despida a los profesores, a su vez de que no toma ninguna acción preventiva del Bullying porque si vuelve a ocurrir se vuelve a deshacer de los profesores multados y condenados, hasta el infinito por la gran oferta de estos profesionales. Esperemos que la Segunda Instancia corrija estos errores y vea, como dice Bullard, más allá del expediente; pues como hemos podido observar, en estas líneas de reflexión, los errores de un Juez pueden condenar a personas con carácter casi tan altruista como el noble y humilde Superman ya que, lamentablemente, los profesores de colegio en el Perú no pueden viajar al pasado dando vueltas al mundo, no tienen como amigo a Batman, ni pueden pagar semejante monto injustamente imputado.



* Un agradecimiento especial al profesor Renzo Saavedra Velazco por sus valiosos comentarios.
** Asistente Legal del Área de Marcas y Derechos de Autor de la Consultora Especializada en Propiedad Intelectual e Industrial Clarke, Modet & Co. Perú. Asistente de Cátedra de los Cursos de Derecho de la Competencia 2 y Derecho de Autor con el Profesor Raúl Solórzano Solórzano, ambos en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Alumno de Duodécimo (12mo) Ciclo de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú y de la Maestría en Derecho de la Competencia y la Propiedad Intelectual. Ex-Director y Ex-miembro de la Comisión de Publicaciones de la Asociación Civil Foro Académico.
[1] National Periodical Publications, Inc. – “The Case of the People vs. Superman”. New York, DC National Comics, pp. 1-36. Cabe señalar que no son pocas las referencias a juicios contra superhéroes, ya sea por daños materiales cuando se destruyen ciudades o cuando se busca el registro y develación de la identidad de los mismos: para referencias más actuales tenemos la gigantesca Saga de Marvel Comics titulada “Civil War”, o la película de Disney “The Incredibles”.
[2] DIAZ, Hugo y SAAVEDRA, Jaime – “La Carrera del Maestro en el Perú: Factores institucionales, incentivos económicos y desempeño” [en línea]. Lima: GRADE, 2000, p. 3. Consulta: 08 de Septiembre de 2013.
<http://dide.minedu.gob.pe/xmlui/bitstream/handle/123456789/201/092.%20La%20carrera%20del%20maestro%20en%20el%20Per%C3%BA.%20Factores%20institucionales,%20incentivos%20econ%C3%B3micos%20y%20desempe%C3%B1o.pdf?sequence=1>
[3] MENDOZA, Cecilia – “La otra cara de la moneda: trabajos peor pagados son los de menor capacitación”. La República. Región Sur. Arequipa, 08 de Julio de 2012. Consulta: 09 de Septiembre de 2013.
<http://www.larepublica.pe/07-07-2012/la-otra-cara-de-la-moneda-trabajos-peor-pagados-son-los-de-menor-capacitacion>
[4] Concepto precisado en el artículo 25 y siguientes del Decreto Supremo N° 011-2012-ED (Reglamento de la Ley N° 28044 – Ley General de Educación).
[5] INEI – “Indicadores de Educación por Departamentos, 2001-2011” [en línea]. Lima, 2013. Consulta: 08 de Septiembre de 2013.
<http://www.inei.gob.pe/biblioineipub/bancopub/Est/Lib1084/cap05.pdf>
Nótese que incluso después de la promulgación de la Ley N° 29510 que elimina esto como requisito indispensable para entrar al mercado.
[6] BECKER, Gary – “El enfoque económico del comportamiento humano”. En: Información Comercial Española. N° 554, enero de 1990, p. 13.
[7] Precisamente, un beneficio no fácilmente observable porque implica el análisis personal de la situación de cada persona sería el fácil acceso al mercado de profesores; sin embargo, esto también suma otras barreras u obstáculos como barreras geográficas, burocráticas y otras. Otra característica es la reputación que se tenga de la carrera pedagógica y como sea observada por los jóvenes al ingresar a la Universidad.
[8] Esto ha sido reafirmado por el Tribunal Constitucional en la Sentencia N° 4232-2004-AA/TC: “(…) la educación se configura también como un servicio público, en la medida que se trata de una prestación pública que explicita una de las funciones-fines del Estado, de ejecución per se o por terceros bajo fiscalización estatal”.
[9] En otro punto, la misma Sentencia N° 4232-2004-AA/TC señala: “(…) Por ende, el Estado tiene la obligación de garantizar la continuidad de los servicios educativos, así como de aumentar progresivamente la cobertura y calidad de los mismos, debiendo tener siempre como premisa básica, como ya se ha mencionado, que tanto el derecho a la educación como todos los derechos fundamentales (…) tienen como fundamento el principio de la dignidad humana”.
[10] BULLARD, Alfredo – “Derecho y Economía”. 2° Edición. Lima, Palestra, 2010, pp. 52-54.
[11] Entre los diversos errores del Juez, los tipos de daños señalados en la delimitación de la controversia del caso son: daño psicológico y daño al proyecto de vida; sin embargo, termina ordenándose resarcir por daño moral. Lo que debe quedar claro es que el daño al proyecto de vida debe ser descartado pues este es un daño que no se configura en el caso concreto  ya que no se afecta la libertad fenoménica del menor; lo cual pasaría si se demuestra que el menor agredido perdió su capacidad de ser un destacado pianista o un excelente deportista a causa de la agresión. La distinción entre el daño moral y el daño psicológico es algo más tenue. FERNANDEZ Sessarego, Carlos – “Deslinde conceptual entre daño a la persona, daño al proyecto de vida y daño moral”. En Revista Foro Jurídico, Año 1, N° 2. Lima, 2003, p. 39.
[12] Sentencia recaída en la Resolución N° 38 del Expediente N° 147-2012 del 3° Juzgado de Familia de Cusco, expedida por el Juez Edwin Bejar el día 08 de agosto de 2013.
[13] Definido por el artículo 3 literal a) del Decreto Supremo N° 010-2012-ED – Reglamento de la Ley N° 29719 (Ley que promueve la convivencia sin violencia en las Instituciones Educativas) como “un tipo de violencia que se caracteriza por conductas de hostigamiento, falta de respeto y maltrato verbal o físico que recibe un estudiante en forma reiterada por parte de uno u varios estudiantes, con el objeto de intimidarlo o excluirlo, atentando así contra su dignidad y derecho a gozar de un entorno escolar libre de violencia”.
[14] Tenemos “Homisión” y “Pribadas”; en lugar de Omisión y Privadas, como un par de ejemplos.
[15] Está permitida la extraña figura denominada “sanciones jurisdiccionales” por medio del artículo 72 e inciso e) del artículo 137 de la Ley N° 27337 – Código de Niños y Adolescentes. Sin embargo, debemos entender que estas sólo se deben utilizar cuando previamente no se debe imponer una sanción administrativa y se busca disuadir conductas a través de la sanción o pena, como lo prescribe la teoría de prevención relativa general negativa que “busca inhibir a las personas en la comisión del delito mediante intimidación o disuasión de éstas a través de la aplicación de la pena”. VILLAVICENCIO, Felipe – “Derecho Penal: Parte General”. Lima, Grijley, 2013, p. 57. También: BRAMONT-ARIAS Torres, Luis Miguel – “Manual de Derecho Penal”. 4° Edición. Lima, EDDILI, 2008, p. 100.
[16] FERNANDEZ Cruz, Gastón – “De la Culpa Ética a la responsabilidad subjetiva: ¿el mito de Sisifo? (Panorámica del concepto y del rol de la culpa en el Derecho Continental y en el Código Civil peruano)”. En: Revista Themis. Época 2, N° 50. Lima, 2005,  p. 253.
[17] Debe tenerse en cuenta que el artículo 1975 del Código Civil señala: “La persona sujeta a incapacidad de ejercicio queda obligada por el daño que ocasione, siempre que haya actuado con discernimiento. El representante legal de la persona incapacitada es solidariamente responsable”.
[18] Debe recordarse el contenido del artículo 1973 del Código Civil que señala: “Si la imprudencia sólo hubiere concurrido en la producción del daño, la indemnización será reducida por el juez, según las circunstancias”.
[19] Se señala que el daño moral “es sólo un daño emocional una perturbación psíquica no patológica, que normalmente se traduce en dolor o sufrimiento. No llega a ser, por consiguiente, una patología o enfermedad psíquica (…) por lo general, es transitoria”. FERNANDEZ Sessarego, Carlos – “Deslinde conceptual entre daño a la persona, daño al proyecto de vida y daño moral”. En Revista Foro Jurídico, Año 1, N° 2. Lima, 2003, p. 46.
[20] Como ha señalado Fernández, “la opinión dominante en el civil law, es de negar la admisibilidad y pertinencia de una función punitiva o penal de la responsabilidad civil, que es más bien propia del derecho penal y del derecho administrativo sancionador. A esta perspectiva, se opone la mentalidad jurídica de corte anglosajón, que ha propugnado la aplicabilidad de los punitive damages o ‘daños punitivos’, que conllevan una clara función de ‘castigo y discusión del culpable’, que harían de esta institución, una figura ‘intermedia entre el derecho civil y el derecho penal’”. FERNANDEZ Cruz, Gastón – “Las transformaciones funcionales de la responsabilidad civil”. En AA.VV – “¿Por qué hay que cambiar el Código Civil?”. Lima, UPC, 2001, p. 263.
[21] Coincidimos con la definición de competencia señalada por Priori como “la aptitud que tiene un juez para ejercer válidamente la potestad jurisdiccional (…) definida en virtud de determinados ámbitos que la ley se encarga de establecer. De esta forma, (…) es un presupuesto de validez de la relación jurídica procesal”. PRIORI Posada, Giovanni – “La Competencia en el Proceso Civil Peruano”. En Revista Derecho & Sociedad, Año 15, N° 22. Lima, 2004.
[22] GUZMAN Napuri, Christian – “Tratado de la Administración Pública y del Procedimiento Administrativo”. Lima, RAE-ECB, 2010, p. 800.
[23] Definida como “la relación por la cual un consumidor adquiere un producto o contrata un servicio con un proveedor a cambio de una contraprestación económica (…)”, según el numeral 5 del inciso 2 del artículo IV de la Ley N° 29571 – Ley de Protección y Defensa del Consumidor.
[24] RUBIO, Marcial – “El sistema jurídico: introducción al Derecho”. 9° Edición. Lima, PUCP, 2007, p. 129.
[25] ESPINOZA, Juan – “Los Principios Contenidos en el Título Preliminar del Código Peruano de 1984”. Lima, Grijley, 2011, p. 74.
[26] Ver: INDECOPI – Buscador “Mira a quien le compras”. Consulta: 08 de Septiembre de 2013.
< http://www.indecopi.gob.pe/miraaquienlecompras/ >
[27] SALCEDO, José Víctor – “Colegio Salesianos de Cusco podría quedarse sin licencia”. La República. Región Sur. Cusco, 21 de Agosto de 2013. Consulta: 08 de Septiembre de 2013.
<http://www.larepublica.pe/21-08-2013/colegio-salesianos-de-cusco-podria-quedarse-sin-licencia>

domingo, 1 de septiembre de 2013

El Product Placement al descubierto. Los actos de competencia desleal y el uso de marca en el guión o secuencias de películas, series de televisión y programas

MURILLO Chávez, Javier André – “El Product Placement al descubierto. Los actos de competencia desleal y el uso de marca en el guión o secuencias de películas, series de televisión y programas” en Diálogo con la Jurisprudencia. Número 180 - Septiembre 2013. Lima: Gaceta Jurídica, pp. 269 – 286