MURILLO Chávez, Javier André – “Los viajes en el Halcón Milenario y el
rescate de la princesa Leia Organa: los verdaderos requisitos de la Imposibilidad
sobrevenida por causa no imputable” en Autores Varios – “Derecho y Star Wars:
el Derecho en una Galaxia muy, muy lejana”. Lima, Asociación Civil Foro
Académico, 2012, pp. 45 – 54
sábado, 10 de noviembre de 2012
miércoles, 12 de septiembre de 2012
Apuntes sobre Resolución de Conflictos en casos de Derecho Internacional de las Inversiones
Un apunte, según la Real Academia
Española[1],
es el efecto de apuntar; que, a su vez, es “tomar nota por escrito de algo”. En
este caso, debido a que la memoria falla y a veces es necesario tomar apuntes,
escribo las ideas transmitidas en el Coloquio de Derecho Internacional de
Inversiones realizado gracias a la Maestría en Derecho Internacional Económico en
la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú a cargo
de los siguientes profesores:
Dr. Roberto Echandi, del World Trade Institute[2]
Dra.
Mariana Hernández Crespo, de la Universidad de St. Thomas[3]
En mi opinión, las ideas expuestas
plantean un gran aporte, no sólo al nivel de Derecho Internacional de las
Inversiones; sino más bien al nivel de la resolución de conflictos en general y
deben ser compartidas. En este sentido, transcribo los apuntes hechos al
momento de la exposición en este encuentro, aclarando que las ideas son
propias de los autores mencionados anteriormente, mi único aporte son
quizás la manera de expresarlo, algunas aclaraciones conceptuales y quizás
algún aporte involuntario.
·
Clasificación
de los conflictos
En este
punto, el Doctores Echandi y la Doctora Hernández resaltaron tres tipos de
conflictos, no siendo una lista taxativa:
o Conflictos de posiciones. En este
tipo de conflictos se analiza lo que cada parte quiere. Por ejemplo: varias
personas están un tiempo en un salón en donde hay una ventana; mientras que una
persona quiere que la ventana esté abierta, la otra persona quiere que la
ventana esté cerrada, generándose un conflicto con dos posiciones: (i) tener la
ventana abierta, y (ii) tener la ventana cerrada.
o Conflictos de intereses. En este
tipo de conflictos se analizan las razones del porqué cada parte quiere lo que
quiere. Tomando el ejemplo anterior, una persona quiere tener (i) la ventana abierta
porque (a) tiene calor, (b) necesita luz, (c) quiere aire fresco, entre otras varias
razones; mientras que la otra quiere tener (ii) la ventana cerrada porque (a’)
tiene frio, (b’) quiere sombra, (c’) quiere evitar el aire, entre otras varias
razones. Tenemos, de un lado, los intereses (a), (b) y (c) y, de otro lado, los
intereses (a’), (b’) y (c’).
o Conflictos de valores. En este
tipo de conflictos se analizan las razones de las razones del porqué cada parte
quiere lo que quiere. Tomando el mismo ejemplo de los anteriores supuestos, una
persona quiere tener (i) la ventana abierta porque (a) tiene calor pues (1) se
marea por sofocamiento en altas temperaturas, (2) le resulta más cómodo
trabajar en un ambiente fresco, entre otros motivos; (b) necesita luz pues (3)
lee mejor con más luz, (4) la luz lo mantiene despierto, entre otros motivos;
(c) quiere aire fresco pues (4) el aire lo mantiene despierto, (2) le resulta
más cómodo trabajar con aire fresco, entre otros motivos. Mientras que otra
persona quiere tener (ii) la ventana cerrada porque (a’) tiene frio pues (1’)
está resfriado y necesita cuidarse del frio, (2’) necesita calor pues el frio
no le deja concentrarse, entre otros motivos; (b’) quiere sombra pues (3’)
tiene migraña y la luz le hace mal, (4’) no ha dormido y la luz le impide
descansar, entre otros motivos; (c’) quiere evitar el aire pues (1’) está
resfriado y necesita cuidarse del aire, (4’) el aire no le deja descansar,
entre otros motivos. De esta manera, tenemos los valores (1), (2), (3) y (4)
por un lado; y los valores (1’), (2’), (3’) y (4’) del otro.
Cabe
mencionar que son diversos factores los que intervienen en una negociación
donde se presentan estos conflictos: relaciones entre las partes, efectos del tiempo,
lugar de negociación, contexto social, cuotas de poder en los medios, entre
otros.
·
Los medios
de resolución de conflictos en base a la autonomía
Partiendo
de la idea de las regulaciones, las
normas en un ordenamiento jurídico son vistas como la imposición de reglas por
un tercero (Legislador) para prever soluciones a futuros y potenciales
conflictos; sin embargo, ¿Sería posible que las partes fijaran sus reglas en
atención a sus propios intereses? De ser posible, eso sería claramente
importante pues puede llevarnos a soluciones satisfactorias; esto se logra
mediante la autonomía.
De igual
manera, se puede observar este fenómeno en los medios de resolución de conflictos. El Juez en un proceso
judicial o internacional es un tercero imparcial e independiente,
necesariamente un magistrado especialista en Derecho, que debe resolver un
conflicto entre las partes, en base a las normas impuestas por el Legislador, y
tendrá remedios limitados a ordenar un dar, hacer o no hacer. Luego, observamos
que las partes en conflicto, en un proceso arbitral claramente más
flexible, tienen mayor autonomía al poder elegir el árbitro –quien no
necesariamente será un abogado–, las normas y, a veces, las reglas del proceso,
en el cual se pueden lograr remedios más amplios. Por otro lado, en la mediación
o conciliación se presenta aún más autonomía pues las partes en conflicto
pueden someterse o retirarse de manera libre y fijar sus propias reglas, pero
intermediando un tercero cualquiera que proponga soluciones específicas o
pautas. Finalmente, en la negociación, la autonomía de las partes en
conflicto es total puesto que solo están intervienen en la búsqueda de la
solución sin mediar tercero, estableciendo sus reglas en razón de sus
intereses.
En este
sentido, se pueden clasificar los medios de resolución de conflictos en adjudicativos (proceso judicial o
internacional, y arbitraje) y en facilitativos
(conciliación o mediación, y negociación), como se muestra en el cuadro I.
Las más grandes debilidades y fortalezas de ambos tipos contrapuestos son la
seguridad o firmeza del medio, y la autonomía en la regulación en base a sus
intereses. Así, de un lado, los medios adjudicativos tendrían mayor seguridad o
firmeza, pero poca autonomía en la regulación; por otro lado, los medios
facilitativos tendrían menor seguridad o firmeza, pero mayor autonomía en la
regulación.
Así, cabe señalar que mediante en los medios adjudicativos el poder se cede totalmente o en mayor medida; mientras que en los medios facilitativos el poder no se cede nada o en menor medida.
·
La búsqueda
del Acuerdo Sustentable en la negociación y en la conciliación o mediación
Lo que se
busca en un medio de resolución de conflicto, en general, es un Acuerdo. Así,
los medios facilitativos se tratan de un juego de poder –en el que se enmarcan
los conflictos y factores del primer apunte– en busca de un Acuerdo Sostenible.
¿Qué es un
Acuerdo Sostenible? Un Acuerdo Sostenible se crea cuando todos los intereses de
las partes (presentes o no presentes en medio interesados en el conflicto) son
satisfechos.
Aunque se
puede lograr un acuerdo cediendo cuando es posible, esta no será una solución
pues no se satisfacen todos los intereses, sólo se logra una solución basada en
un simple acuerdo, mas no en un Acuerdo Sostenible.
Primero,
sólo se puede ceder cuando es posible. Debemos tener en cuenta que, en materia
de teoría de los juegos, en los medios facilitativos nos encontramos frente a
un juego de cooperación[4],
mientras que en los medios adjudicativos nos encontramos frente a un juego de
suma cero[5].
En los primeros, nos encontramos ante un supuesto de recursos limitados, por lo
que cuando prime la postura de una parte por la Sentencia o el Laudo, no
primará la otra postura (conflicto de posiciones); en los segundos, nos
encontramos ante un supuesto de recursos no limitados, por lo que los intereses
de las partes entraran en juego –un “juego de poder” como se señaló– puesto que
la autonomía lo permite (conflictos de intereses). Por esto, cabe concluir que
sólo se podrá ceder en los medios facilitativos donde hay un juego de
cooperación, donde ambas partes podrán ver satisfechos sus intereses.
Sin
embargo, se debe crear valor en
lugar de ceder para llegar a un Acuerdo Sostenible, tomando en cuenta los
valores por encima de las posiciones (conflicto de valores). En este
sentido, según lo señalado en el primer apunte y concordándolo con esto último,
se debe recopilar el segmento de
información; es decir, recopilar todos los intereses y valores, no sólo
las posiciones. Tomando nuestro único ejemplo: recoger los intereses los
intereses (a), (b), (c), (a’), (b’) y (c’), entre otros; así como los valores
(1), (2), (3), (4), (1’), (2’), (3’) y (4’), entre otros.
De esta
manera, se crea valor utilizando este segmento de información para generar opciones; en este punto, cabe
señalar que las opciones legales al ser impuestas por un tercero (Legislador) y
los medios adjudicativos al resolver mediante un tercero (Juez o Arbitro) no
permiten ubicar opciones pues sólo buscan la toma de posición, más no satisfacer
intereses. De esta manera, en los medios facilitativos, se puede realizar
una lluvia de opciones en base al segmento de información recogido; siendo
relevantes todas las opciones encontradas por las partes, especialmente las
más descabelladas puesto que todas las opciones son perfectibles. En nuestro
ejemplo, se puede presentar como opciones: (I) determinar horarios para tener
la ventana abierta ciertas horas y tener la ventana cerrada en otras; (II)
mantener la ventana medio abierta o medio cerrada, desde el punto de vista que
se opte; (III) cambiar de lugares de acuerdo a las necesidades; (IV) se cierre
la ventana para que las personas que están mal de salud no empeoren; entre
otras variables.
Aquí cabe
recordar que se debe tomar en cuenta los intereses de todas las partes, incluso
las que no estaban presentes en el medio de resolución. Así, en nuestro
ejemplo, como dijimos, hay más personas que sin participar de la conciliación o
mediación, o negociación, tienen sus propios intereses y valores, que deben ser
tomados en cuenta.
Luego, se
debe tomar el criterio preponderante en las opciones para poder crear un
Acuerdo Sustentable; en nuestro ejemplo único: las opciones (I), (II),
(III) y otras pueden haber tomado en cuenta relevantemente la salud por encima
de la comodidad o la funcionalidad (lo que se tiene que hacer), sin reconocer
que son relevantes también, pero opta por primar la salud; llegándose a un
Acuerdo Sustentable: como una persona quiere tener (ii) la ventana cerrada
porque (a’) tiene frio pues (1’) está resfriado y necesita cuidarse del frio;
(b’) quiere sombra pues (3’) tiene migraña y la luz le hace mal; y (c’) quiere
evitar el aire pues (1’) está resfriado y necesita cuidarse del aire. Así, se
prefiere la postura (ii) porque se basa en la salud de la persona en razón de
los intereses (a’), (b’) y (c’) por los valores (1’) y (3’). Por encima de la
postura (i) que se basa en comodidad o funcionalidad en razón de los intereses
de (a), (b), (c) y los valores (1), (2), (3) y (4); así, el Acuerdo Sustentable
puede ser (IV) o (III).
Nótese que
en la opción (IV) – que se cierre la ventana para que las personas que están
mal de salud no empeoren– es una opción donde ciertas partes ceden[6];
sin embargo, lo hacen tras haber encontrado el segmento de información y haber
entendido la emoción del otro, lo que se verá a continuación.
·
El Rol de
las emociones en los medios de resolución facilitativos
Otro
presupuesto es que en todos los medios de resolución de conflictos influyen las
emociones; sin embargo, sólo en los medios de resolución facilitativos serán
relevantes en el fondo pues en los medios de resolución adjudicativos las
reglas están colocadas y el que decidirá será un tercero en base a normas
preestablecidas sin influir las emociones.
Así, las
emociones siempre influyen en la negociación o en la conciliación o mediación.
La respuesta comúnmente ha ido por el sentido de asimilar la emoción a un
síntoma (¿Por qué te sientes así?); de esta manera, si se ataca la causa del
síntoma se puede resolver el mismo. Se busca el “porqué”; es una visión del
corazón desde el cerebro.
Sin
embargo, si se procede de esta manera saltamos un paso: la visión del corazón
desde el corazón. En este punto, para crear valor se debe generar un vínculo
emocional con el otro, entender la emoción del otro; en una sola palabra:
empatía.
Para esto
se debe entender que la emoción es
una reacción ante un estímulo, no se puede controlar lo que uno siente. De esta
manera, la forma precisa de entender la emoción de otro es: primero, preguntarse
¿Cómo se siente el otro? (nótese que no es el “porqué”, sino el “cómo”)
para lo cual se deberá buscar que la parte busque en retrospectiva alguna
experiencia similar, buscar que la parte califique del 1 al 10 la emoción para
saber un parámetro de gravedad, y buscar que la parte describa la emoción como símil
a una sensación física para saber detallar de qué se trata; y, segundo, demostrar
qué se ha entendido la emoción del otro para lo cual se debe buscar en
nosotros mismos en retrospectiva alguna experiencia que se pueda comparar con
lo que hemos entendido (¿Te sientes como cuando yo me sentí en aquella
ocasión?).
De esta
manera, entendiendo la emoción del otro se logra crear un vínculo; sólo después
de esto, se puede pasar al nivel de búsqueda de la solución del problema:
asimilar la emoción a un síntoma y diagnosticar (¿Por qué te sientes así?) para
corregirlo.
En nuestro
ejemplo de la ventana de la sala, puede que en virtud de la enfermedad de
resfrío de la persona que tenía la postura (ii) –tener la ventana cerrada– puede
estar molesta por ese hecho y estar encolerizado con la persona que tenía la
postura (i) –tener la ventana abierta– pues no le hace gracia que teniendo un
resfrío alguien quiera tener la ventana abierta. Entonces, si se tomara un
medio adjudicativo, la emoción no influiría puesto que será resuelto el
conflicto por un tercero imparcial e independiente que prescinde de los
intereses y valores, en base a normas preestablecidas por un tercero que no
tiene conciencia de los mencionados intereses y valores. Por el contrario, si
se tomara un medio facilitativo, la emoción influenciará necesariamente puesto
que el enojo o mal humor no permitirá que se tome en cuenta todo lo señalado
anteriormente (creación de valor, recopilación del segmento de información, búsqueda
de opciones, etc.).
Así, la
persona que tiene la postura (i) deberá buscar crear un vínculo emocional con
la otra parte a través de la búsqueda del Acuerdo Sustentable, descrito
anteriormente. Así, la persona que tiene la postura (ii): primero entender la
emoción de la otra parte (¿Cómo se siente?); luego de entenderlo, se debe
demostrar que se entendió la emoción (¿Se siente como yo me sentí en aquella
ocasión?). Es decir, primero, debe entender que la persona de la postura (ii)
se siente enojada porque está enferma con resfrío y la ventana abierta le hará
mal; entonces, la persona de la postura (i) analizará y pensará que ella
tampoco quisiera que la ventana esté abierta si alguna vez estuvo en la
situación de la persona de la postura (ii) por esto entenderá su enojo o mal
humor y la otra persona entenderá que es mejor realizar la búsqueda del Acuerdo
Sustentable, que como hemos visto arribaría, en términos de neutralidad de
emociones o recuperación por vínculo emocional de la neutralidad, a la opción
(IV): que se cierre la ventana para que las personas que están mal de salud no
empeoren, aunque podría variar[7].
·
La
búsqueda del Acuerdo Sustentable aplicado al Derecho Internacional de
las Inversiones: el System Design
En el
Derecho Internacional de las Inversiones, no se trata de personas, sino que las
partes son Inversionistas, Estados y la misma Sociedad Civil. Es decir,
personas jurídicas con fines de lucro, gobiernos o aparatos estatales
complejos, o la población mayoritaria (población en general) o minoritarias
(pueblos indígenas y otros).
Lo que se
busca a través de la teoría antes descrita[8]
es responde la pregunta ¿Cómo armar el sistema que tenemos para maximizar el
beneficio de un sistema orientado en reglas preestablecidas como el nuestro? Según
los estudios realizados por el Dr. Echandi y la Dra. Hernández, la mayoría de
conflictos en Inversión Internacional terminan negociándose en el contexto de
un proceso arbitral. Por esto, se debe buscar volver del medio adjudicativo
(Arbitraje) a un medio facilitativo (conciliación o mediación, o negociación);
es decir, propiciar que se resuelvan los conflictos sin llegar a un proceso o
un arbitraje.
Entonces,
como se quiere maximizar el beneficio de un sistema orientado por reglas
preestablecidas, debemos impulsar los medios facilitativos de resolución de
conflictos con priorización de los intereses de las partes a través de la
creación de valor, tal como se ha descrito.
La gran
pregunta tras la conclusión a la que llegan el Dr. Echandi y la Dra. Hernández
es ¿Por qué no hay negociación previa? Esto se debe, postulan, porque la
agencia de negociación en materia de Derecho Internacional de Inversiones
recibe reclamos previamente llenados para someter conflictos a un medio
adjudicativo [en la mayoría de casos, los convenios de Tratados Bilaterales de
Inversión (Bilateral Investment Treaty)[9],
TLC (Tratado de Libre Comercio)[10]
o ACE (Acuerdo de Complementación Económica)[11]].
Es decir,
los Estados y los Inversionistas (partes de los Tratados de Inversión Internacional)
deciden ir directamente a los medios adjudicativos, sin pasar por una
negociación, ni por una conciliación o mediación. Entonces, esta medida hace
que los Árbitros y Tribunales Internacionales sean usados de escudo para evadir
el costo político o el costo de imagen o reputación, dependiendo de qué parte
se trate; en ese sentido, se puede obtener un mejor manejo si se negocia o se
concilia o media antes de un proceso o un arbitraje, a través de la búsqueda
del Acuerdo Sustentable, se puede evitar el costo político frente a la Sociedad
Civil (en caso de los Estados) o el costo de imagen o reputación frente a los
Stakeholders[12]
(en caso de los Inversionistas).
De un
lado, si un Inversionista pierde una controversia en Arbitraje o en
Juicio Internacional por no realizar la búsqueda de un Acuerdo Sustentable a
través de la Negociación o la Conciliación o Mediación, el costo de imagen o
reputación frente a los Stakeholders no será asumido por el Inversionista quien
acusará al Árbitro o Tribunal Arbitral Internacional, o al Juzgado o Tribunal
Internacional del fracaso en el conflicto.
De otro
lado, si un Estado pierde una controversia en Arbitraje o en Juicio
Internacional por no realizar la búsqueda de un Acuerdo Sustentable a través de
la Negociación o la Conciliación o Mediación, el costo político frente a la
Sociedad Civil no será asumido por el Estado quien acusará al Árbitro o
Tribunal Arbitral Internacional, o al Juzgado o Tribunal Internacional del
fracaso en el conflicto.
Esto
debería cambiar. La Negociación y la Conciliación o Mediación (medios
facilitativos) no debe ser el medio alternativo del Arbitraje y Juicio
Internacional (medios adjudicativos); por el contrario, se plantea teóricamente
la inversión de la regla fáctica actual, los Arbitrajes y los Juicios
Internacionales (medios adjudicativos) deben ser el medio alternativo de la
Negociación y la Conciliación o Mediación (medios facilitativos).
Finalmente,
el Dr. Echandi y la Dra. Hernández plantean un Tool Kit de siete puntos, que será consignado en un futuro Academic Paper, que deben elegir los
Estados para la determinar en qué momento y en qué controversia se debe elegir
un medio adjudicativo o un medio facilitativo; para mejorar la vinculación
“emocional” entre las partes: el Estado, los Inversionistas y la Sociedad
Civil. Esta es la meta final, la búsqueda del Acuerdo Sustentable.
De esta
manera, se llega a la conclusión de que siempre van a existir los conflictos;
sin embargo, lo importante es evitar los Arbitrajes y Juicios Internacionales
(medios adjudicativos) debiendo primar las Negociaciones y Conciliaciones o
Mediaciones (medios facilitativos) eliminando los costos políticos (frente a la
Sociedad Civil) y los costos de imagen o reputación (frente a los
Stakeholders). El reto está en ¿Cómo transformar el system design que tenemos
en el queremos? La búsqueda de un Acuerdo Sustentable vinculándose
emocionalmente con la otra parte es una vía para lograr esto.
* Estudiante
de 11vo Ciclo de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica
del Perú. Asistente de Investigación de Derecho de la Propiedad Intelectual y
Derecho de la Competencia. Asistente de Investigación del Instituto de Estudios
de Internacionales (IDEI) de la Pontificia Universidad Católica del Perú
(PUCP). Asistente de Cátedra del Curso de Derecho de la Competencia 2 a cargo
del Profesor Raúl Solórzano Solórzano y del Curso de Derecho Internacional
Público a cargo del Profesor Fabián Novak Talavera. Ex-Director de la Comisión
de Publicaciones de la Asociación Civil Foro Académico (2011). Ex-Miembro
Representante Estudiantil de la Comisión de Plan de Estudios ante el Segundo
Claustro Pleno de la Facultad de Derecho PUCP (2010).
[1] “Apunte” y “Apuntar” – Real Academia
Española. En RAE (WEB) - Diccionario de la Lengua Española, 22° Edición.
Consulta: 13/06/2012. <http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=apunte> <http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=apuntar>
[3] Referencia completa en http://www.stthomas.edu/law/facultystaff/faculty/hernandez-crespomariana/
[4] Los juegos cooperativos “son aquellos
en los cuales es posible arribar a acuerdos o convenios vinculantes con otros
jugadores o con todos aquellos que actúan en un escenario determinado”.
SIERRALTA Ríos, Aníbal – “Negociación y Teoría de los Juegos” (2009). Lima:
PUCP, p. 226.
[5] En los juegos de suma cero, “los
intereses de las partes –jugadores– pueden estar en estricto conflicto. Lo que
una persona gana es siempre lo que otra pierde”. SIERRALTA Ríos, Aníbal –
“Negociación y Teoría de los Juegos” (2009). Lima: PUCP, p. 218.
[6] Esta opción asumida luego del juego
de cooperación tras la búsqueda del Acuerdo Sustentable, que hemos descrito.
[7] Observar la misma indicación que el
pie de página anterior (N° 6)
[8] Esta incluye la tipología de los
medios de resolución de conflictos, la búsqueda del Acuerdo Sustentable en la
negociación y en la conciliación o mediación, el rol de las emociones en los
medios de resolución facilitativos.
[9]
“Bilateral investment treaties (BITs) are agreements between two countries for
the reciprocal encouragement, promotion and protection of investments in each
other's territories by companies based in either country. Treaties typically
cover the following areas: scope and definition of investment, admission and
establishment, national treatment, most-favoured-nation treatment, fair and
equitable treatment, compensation in the event of expropriation or damage to
the investment, guarantees of free transfers of funds, and dispute settlement
mechanisms, both state-state and investor-state”. United Nations Conference on
Trade and Development – “What are BITs?”. En UNCTAD (WEB). Consulta: 14/06/2012. <http://www.unctadxi.org/templates/Page____1006.aspx>
[10] “Un tratado de libre comercio (TLC) es un
acuerdo comercial vinculante que suscriben dos o más países para acordar la
concesión de preferencias arancelarias mutuas y la reducción de barreras no
arancelarias al comercio de bienes y servicios. A fin de profundizar la
integración económica de los países firmantes, un TLC incorpora además de los temas
de acceso a nuevos mercados, otros aspectos normativos relacionados al
comercio, tales como propiedad intelectual, inversiones, políticas de
competencia, servicios financieros, telecomunicaciones, comercio electrónico,
asuntos laborales, disposiciones medioambientales y mecanismos de defensa
comercial y de solución de controversias. Los TLC tienen un plazo indefinido,
es decir, permanecen vigentes a lo largo del tiempo por lo que tienen carácter
de perpetuidad”. Ministerio de Comercio Exterior y Turismo – “Acuerdos
Comerciales del Perú”. En Acuerdos Comerciales del Perú (WEB). Consulta:
14/06/2012. <http://www.acuerdoscomerciales.gob.pe/index.php?option=com_content&view=article&id=48%3Alo-que-debemos-saber-de-los-tlc&catid=44%3Alo-que-debemos-saber-de-los-tlc&Itemid=78>
[11] “Acuerdos que tienen por objeto,
entre otros, promover el máximo aprovechamiento de los factores de producción y
estimular la complementación económica” (Artículo 11 del Tratado de Montevideo
de 1980). Asociación Latinoamericana de
Integración – Glosario. En ALADI (WEB). Consulta: 14/06/2012. <http://www.aladi.org/nsfaladi/vbasico.nsf/vbusqueda/CAD969B9C6B88937032568CD00447D49>
[12] “Es una persona o grupo (naturales o
jurídicas), que pueda afectar o es afectado por el resultado de los objetivos
de la organización. Entre los principales stakeholders se encuentran los
accionistas, los empleados; los proveedores, los clientes, y la(s) comunidad(es)
y el medio ambiente donde opera la empresa, así como el gobierno o Estado”.
PERU2021 – “¿Qué son los Grupos de Interés o Stakeholders?”. En PERU2021 (WEB).
Consulta: 14/06/2012. <http://www.peru2021.org/conceptos-rse/65-iquon-los-grupos-de-intero-stakeholders.html>
viernes, 1 de junio de 2012
Acceso Garantizado: El Procedimiento Administrativo y el Acto Administrativo en el Acceso a la Información Pública
MURILLO Chávez, Javier André
- “Acceso Garantizado: El Procedimiento Administrativo y el Acto Administrativo
en el Acceso a la Información Pública” en Revista Jurídica del Perú. Número 136
– Junio 2012, Lima: Ediciones Legales, pp. 100 - 116.
jueves, 15 de marzo de 2012
Iron Man. Entre la Patente de Invención y el Secreto Empresarial
Por Javier
André Murillo Chávez[1]
Introducción
En el momento en que Tony Stark
inventa, en una cueva cautivo por enemigos de EE.UU.[2],
la armadura de Iron Man no se le pasó por la cabeza proteger su invención de
competidores en el mercado o posibles imitadores; era lógico, lo único que
quería en ese momento era sobrevivir y, tanto según los Comics como las
Películas, no se observa diligencia legal alguna, de parte de Tony, ni siquiera
al momento de, finalmente, perfeccionar el equipo en su taller. Sin embargo, en
las Películas, al parecer, se da por sentado que se ha registrado como patente
oficial la famosa armadura[3];
pero en el Comic se hace expresa referencia a la falta de patente y su
posterior intentó de reparación ante el robo de la tecnología[4].
Hay un problema muy relevante en este sentido, un problema relacionado con la
Propiedad Intelectual, en estricto, la patente; tanto en las Películas
–enfocado en la necesidad pública de que la armadura sea entregada al Gobierno
de los Estados Unidos-, como en el Comic –enfocado en el problema del robo de
la información y la violación del secreto industrial.
El
hombre de hierro
En este caso, tenemos dos maneras de
ver los hechos o, estrictamente, dos escenarios de análisis fáctico: las Películas
“Iron Man 1”[5] y
“Iron Man 2”[6] y
la serie del Comic “Iron Man” de Marvel: Armor Wars[7].
Aunque la historia de origen de este personaje de ficción es el mismo[8],
se puede observar distintas variables fácticas que nos orientan bastante para
el análisis de algunas figuras jurídicas en el presente ensayo.
Por un lado, los hechos relevantes en
las Películas se observan en el segundo film.
Todo comienza cuando un par de Senadores junto al principal proveedor de armas
del Gobierno, Justin Hammer, empiezan
una batalla contra Tony pues se intenta calificar de “arma” a la armadura Iron
Man para poder expropiarla a favor del Gobierno de los Estados Unidos. Ante
esto, Tony da un primer indicio de haber registrado la armadura y la idea de la
misma al señalar que esta es su propiedad privada, y ,como tal, es inviolable[9]. Así mismo, Virginia
“Pepper” Potts, su ex-asistente y posteriormente Gerente de Stark Industries,
señala, ante el robo de la armadura de parte del Coronel James Rhodes,
que la armadura se encuentra registrada y es una marca[10].
Por otro lado, en la serie “Armor
Wars” del Comic de Iron Man toda la serie completa es importante. Esta historia
inicia cuando le roban a Tony la tecnología usada para el funcionamiento de la
armadura. En medio de esto, siendo el comic mucho más detallado, Stark encarga
a todo su despacho legal, encabezado por el abogado Bert Hindel, quien usa
todos los medios posibles para recuperar la información perdida y la
posibilidad de utilizarla en un futuro ante los Tribunales norteamericanos; sin
embargo, Tony Stark no se queda de brazos cruzados y comienza a pelear contra
todos los criminales que tienen armaduras para encontrar al que robo su data, pero en esa búsqueda se encuentra
con la terrible realidad de que prácticamente todos sus adversarios (Spymaster,
Titanium Man, etc.) estaban usando su tecnología. En medio de su ira, eliminó a
Stingray (un villano con una armadura que no tenía su tecnología), a los
Mandroids (armaduras del grupo S.H.I.E.L.D. que dirigía a Los Vengadores, grupo
al que pertenecía Iron Man) y a los Guardsmen (armaduras a cargo del gobierno
de Estados Unidos, bajo protección de Steve Rogers, el Capitán América, con
quien se enfrenta). Por esto, se cuestiona mucho el proceder de Iron Man
teniendo que fingir su muerte y construir una nueva armadura, renovando su
imagen.
Análisis
Jurídico
Sería muy interesante analizar el
enfoque según la Ley de Patentes Norteamericana (United States Code Title 35 –
Patents) para un examen más realista; sin embargo, estando en el Perú, debemos hacer
un análisis más cercano con la sociedad y el ordenamiento legal en el cual
nos encontramos. Por esto, se realizará un enfoque según el Régimen Común de
Propiedad Industrial para la Comunidad Andina de Naciones (Decisión 486 de la
Comunidad Andina de Naciones), de la cual forma parte Perú, y las norma de la
materia en el ordenamiento jurídico peruano (Ley de Represión de la Competencia Desleal - D.L. N° 1044).
En este caso, podemos separar los dos
supuestos fácticos de análisis (Películas y Comic) en dos instituciones
importantes en el Derecho Mercantil: las patentes de invención y los secretos
industriales. Cada una de estas tiene sus propias características, su propia
regulación y una función determinada.
Las
Patentes de Invención
De un lado, en la película “Iron Man
2”, por los hechos, se puede intuir que se ha registrado la invención de la
armadura Iron Man en el registro respectivo; lo cual genera que nos encontremos
ineludiblemente ante una Patente de Invención.
La Organización Mundial de la
Propiedad Intelectual define “Patente” de la siguiente manera: “Una patente es
un derecho exclusivo concedido a una invención; es decir, un producto o
procedimiento que aporta, en general, una nueva manera de hacer algo o una
nueva solución técnica a un problema”[11].
Broseta Pont, señala que el bajo la
expresión “patente” se ven envueltos tres conceptos: (i) el acto administrativo
de concesión; (ii) el título o certificado de patente (documento acreditador);
y (iii) el derecho de patente (plexo de derechos y deberes que se le atribuye
al titular)[12].
Según el artículo 14 de la Decisión
486 de la Comunidad Andina de Naciones, lo que puede ser materia de Patente son
las invenciones de producto o de procedimiento. Y se tiene que cumplir los siguientes
requisitos:
·
Novedad
(artículo 16 de la Decisión 486 de la Comunidad Andina de Naciones): cuando
no está comprendida en el estado de la técnica (todo lo que haya sido accesible
al público por una descripción escrita u oral, utilización, comercialización o
cualquier otro medio antes de la fecha de presentación de la solicitud de
patente o, en su caso, de la prioridad reconocida.
Igualmente,
sólo para la novedad, el contenido de una solicitud de patente en trámite ante
la oficina nacional competente, cuya fecha de presentación o de prioridad fuese
anterior a la fecha de presentación o de prioridad de la solicitud de patente
que se estuviese examinando, siempre que dicho contenido esté incluido en la
solicitud de fecha anterior cuando ella se publique o hubiese transcurrido 18
meses desde la presentación de la solicitud.
·
Nivel
inventivo (artículo 18 de la Decisión 486 de la Comunidad Andina de Naciones): si para
una persona del oficio normalmente versada en la materia técnica
correspondiente, esa invención no hubiese resultado obvia ni se hubiese
derivado de manera evidente del estado de la técnica.
·
Susceptibilidad
de aplicación industrial (artículo 18 de la Decisión 486 de la Comunidad Andina
de Naciones): cuando su objeto pueda ser producido o utilizado en cualquier
tipo de industria (cualquier actividad productiva, incluidos los servicios).
Según las películas de Iron Man, Tony Stark
protegió legalmente los diseños y la tecnología de la armadura Iron Man; esto
fue posible puesto que la armadura era un producto inédito que se inventa por
primera vez cuando Tony realiza el ensamble de piezas; igualmente, tenía nivel
inventivo pues, como se puede ver en las imágenes de “Iron Man 2”, ni los más
importantes fabricantes de armas del mundo pueden imitar la armadura de Stark,
por ende es imposible que su invención haya sido obvia o evidente; finalmente,
se puede decir que la armadura es susceptible de usarse en distintas industrias
(armas, defensa, servicios de guardianía, servicios de protección personal,
etc.).
Los
Secretos Empresariales
De otro lado, en la serie “Armor Wars”
del Comic de Iron Man, por los hechos, se puede señalar que nunca se ha
registrado la invención de la armadura Iron Man en un registro estatal u
oficial; lo cual nos coloca en el escenario de los Secretos Empresariales.
Los Secretos Empresariales, según
Broseta Pont, son “aquellos conocimientos técnicos o industriales que atesora
el empresario, que no están patentados y no son conocidos de terceros. Los
mismos revisten un indudable valor económico, pudiendo constituir en muchas
ocasiones el secreto del éxito de muchas empresas”[13].
Igualmente, Massaguer, los define como
“conjunto de conocimientos o informaciones que no son de dominio público
(secretos), que son necesarios para la fabricación o comercialización de un
producto, para la producción o prestación de un servicio o bien para la
organización y financiación de una empresa o de una unidad o dependencia
empresarial, y que, por ello, procuran a quien los domina una ventaja (…) que
se esfuerza en conservar evitando su divulgación”[14].
Lo que puede ser objeto de
calificación como Secreto Empresarial, según el artículo 260 de la Decisión 486
de la Comunidad Andina de Naciones, es la información sobre la naturaleza,
características o finalidades de los productos; a los métodos o procesos de
producción; o, a los medios o formas de distribución o comercialización de
productos o prestación de servicios. Igualmente, según la misma norma, los
requisitos de un secreto empresarial son:
·
Secreto: que como
conjunto o en la configuración y reunión precisa de sus componentes, no sea
generalmente conocida ni fácilmente accesible por quienes se encuentran en los
círculos que normalmente manejan la información respectiva.
·
Valor
Comercial: que como conjunto o en la configuración y reunión precisa de sus
componentes, posea algún valor monetario por el mismo hecho de ser secreto.
·
Objeto de
medidas razonables para mantener el Secreto: que como conjunto o en la
configuración y reunión precisa de sus componentes, se haya optado por proteger
el secreto de la información.
Según la serie “Armor Wars” del Comic
de Iron Man, Tony Stark nunca protege legalmente los diseños o la tecnología de
la armadura Iron Man. Por esto, se intuye que la protección que otorgó a la
tecnología de la armadura fue la de un Secreto Empresarial. Primero, se señala
que Tony dejo guardada la información de la armadura en su laboratorio privado;
luego, esta tecnología posee un valor comercial puesto que de revelarse se
podría vender replicas de la armadura (aunque en el comic no se haga expresa
mención de esto pues los que roban la tecnología son villanos que sólo buscan
atacar la ciudad o robar, es posible la valorización de la información); y, por
último, se observa que Tony Stark protege la información incluso de sus más
altos funcionarios, así se demuestra cuando convoca a todo el departamento
legal de su compañía y ellos no tenían idea de cómo se había protegido la
información.
A
modo de conclusión: las diferencias, ventajas y desventajas entre los Secretos
Empresariales y las Patentes de Invención
En este caso, bajo el mismo objeto -la
armadura “Iron Man”- se ha podido constatar dos medios de protección que otorga
la materia del Derecho de la Propiedad Intelectual: uno es el Registro de la
Patente de Invención y el otro es la Conservación de un Secreto Empresarial.
Cuyas diferencias características son las siguientes:
|
|
Patentes
de Invención
|
Secretos
Empresariales
|
|
Tiempo
de protección
|
La patente tendrá un plazo de
duración de veinte (20) años contado
a partir de la fecha de presentación de la respectiva solicitud de registro
(Artículo 50 de la Decisión 486 de la Comunidad Andina de Naciones).
|
El Secreto Empresarial no cuenta con
un límite establecido por la norma; sin embargo, este durará lo que dure el mantenimiento del secreto.
|
|
Costo
|
El procedimiento de registro de la
patente tendrá el costo de la tasa que se indique en el Texto Único de
Procedimientos Administrativos (T.U.P.A.) de Instituto Nacional de Defensa de
la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI), el mínimo es de Setecientos Veinte Nuevos Soles (S/. 720) por la Presentación de
solicitud de Registro de la Patente de Invención.
|
El Secreto Empresarial no cuenta con
un costo fijo debido a que es una protección privada, costará lo que cuesten las medidas privadas de protección.
|
|
Protección
|
Los planos, la idea y los demás documentos son expuestos públicamente
en un registro estatal. Únicamente se protege
el derecho de paternidad y explotación económica.
|
La
protección es total. Es un requisito que la información del
producto o el producto mismo sea secreto; por lo que, se protege absolutamente todo aspecto (paternidad, explotación,
exclusividad de reproducción), hasta que se llegue de cualquier manera a
descubrir el secreto o la información del mismo.
|
|
Estabilidad
en la protección
|
En el caso de la Patente, la protección que otorga el registro es
absolutamente garantizada, pues se trata de un Registro del Estado.
|
En el caso del Secreto, la protección depende de cada privado y
puede ser muy inestable debido a medios legales e ilegales de obtención
del mismo.
|
|
Corrección
y sanción
|
Si se comete una trasgresión al
derecho otorgado por el registro, se
sanciona y se corrige el desperfecto generado por el acto de competencia
desleal (Actos de confusión, engaño, uso indebido de la reputación ajena
o uso indebido de signos distintivos).
|
Si se comete una trasgresión ilegal existe una sanción por la comisión de un
acto de competencia desleal (Acto de Violación de Secretos
Empresariales).
Sin embargo, existe la posibilidad de que el Secreto se descubra por métodos
legales como la Ingeniería Inversa, la experimentación, creación
independiente y otros métodos similares,
en cuyos casos no existe ni sanción ni corrección pues el secreto deja de
serlo, generando una situación irreparable.
|
Estas dos figuras responden a
diferentes intereses sobre la protección; así, se deberá evaluar en el caso a
caso el tipo de protección que convenga utilizar. Por ejemplo, en el caso de la
armadura de Iron Man se trata de un invento combinado de Ingeniería Mecánica,
Informática y Mecatrónica que protegido como Secreto Empresarial, tarde o
temprano, puede ser descubierto por Ingeniería Inversa[15],
definida como “una práctica empleada corrientemente para descubrir el mecanismo
o los ingredientes de un producto, mediante la que la competencia estudia los
productos para duplicarlos o incluso mejorarlos”[16];
sin embargo, como Patente de Invención, sólo estará protegido por 20 años que
dura la misma.
La decisión sobre la protección
intelectual de los derechos sobre la armadura Iron Man se basa en la elección
entre veinte (20) años de protección segura y estable o el tiempo indefinido
que dure el secreto antes de que sea descubierto por la creación independiente
o la Ingeniería Inversa. Personalmente, somos de la opinión de que la armadura
Iron Man debe ser protegida como Secreto Empresarial debido a las siguientes
razones:
·
La alta tecnología que implica la armadura
“Iron Man”, según el Comic y las Películas, hace más difícil el uso de la
Ingeniería Inversa en el caso de este producto.
·
Al protegerse de manera privada la armadura
“Iron Man” como Secreto, se puede emplear mayor cantidad de recursos en la
protección y celo del Secreto Empresarial, contando la Empresa Stark Industries
con recursos multimillonarios para la misma.
·
La protección estable del registro generaría
que, incluso antes de pasados los veinte (20) años, que los planos e
información de la armadura sean públicos generando una gran pauta para la
Ingeniería Inversa que lograría no sólo igualar, sino mejorar el modelo para
que, pasado el plazo de protección, se pueda comercializar.
·
Al ser una protección particular, la armadura
no requiere cumplir requisitos para su resguardo.
·
Los efectos de la protección como Secreto
Empresarial comienza de inmediato, teniendo efectos inmediatos apenas se toman
las medidas necesarias.
·
La protección sin registro tiene un menor
costo para mayor tiempo de resguardo, con sólo dos inconvenientes a ser
superados: la protección privada del secreto y la posibilidad de la Ingeniería Inversa
de obtener el Secreto (sin embargo, como hemos visto, son obstáculos minúsculos
para Stark Industries).
Publicado en: http://www.ius360.com/informes-juridicos/iron-man-entre-la-patente-de-invencion-y-el-secreto-empresarial
[1] Estudiante
de 10mo Ciclo de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica
del Perú. Ex-Director de la Comisión de Publicaciones de la Asociación Civil
Foro Académico (2011). Ex-Miembro Representante Estudiantil de la Comisión de
Plan de Estudios ante el Segundo Claustro Pleno de la Facultad de Derecho PUCP
(2010).
[2] Cabe
mencionar que los orígenes de los secuestradores varían entre Vietnamitas y
Pakistanies, según los Comics y las Películas.
[3] En la
Película “Iron Man 2” se hace referencia a la violación de una “marca
registrada” (en verdad no se trata de una marca, sino de una patente, en
estricto) posteriormente a la fuga del Coronel Rodhes con un prototipo de
armadura que luego entrega al Gobierno de los EE.UU.; igualmente, Tony señala,
en la audiencia ante el Senado, que se quiere violar su propiedad al pedirle que
entregue su armadura.
[4] En el
primer Comic de la serie “Armor Wars”, Tony, al descubrir que ciertos villanos
están usando tecnología muy innovadora, dice: “ciertos circuitos están basados
en sistemas supersecretos de Iron Man, ¡unos secretos que guardé con tanto
celo, que ni siquiera me atreví a patentarlo! ¡De alguna manera, alguien me espió en el labo, robó mi tecnología y la aplicó!”; igualmente, Tony reúne a los
representantes de sus departamentos legales y les dice: “La tecnología en
cuestión es mía… ¡Quiero recuperarla!
Hagan todo lo que esté en su mano, ¡usen hasta el último truco legal! E
intenten ser discretos ¡No necesitamos este tipo de publicidad!”.
[5] Paramount Pictures & Marvel Studios - Iron Man
(2008), Dir. Jon Favreau, 126 min. USA.
[6] Paramount Pictures & Marvel Studios - Iron Man 2
(2010), Dir. Jon Favreau, 124 min. USA.
[7] Marvel – Armor Wars (Serie) (1987-1988), Guión: David
Michelinie y Bob Layton; Dibujo:
Mark D. Bright y Barry Windsor-Smith. 6 Volúmenes.
[8] Tony
Stark, multimillonario empresario de armas, es atrapado y llevado a una cueva
por terroristas en un país extranjero para que les construya un misil de alta
tecnología; sin embargo, logra escapar inventando algo nunca antes visto: una
armadura de guerra, con la cual puede escapar ileso. Posteriormente, en su
laboratorio en los Estados Unidos, perfecciona la armadura convirtiendo el
tosco modelo que realiza en la cueva con piezas residuales de metal en una
verdadera pieza de guerra de alta tecnología.
[9] Tony
Stark a los Senadores que lo citan en el parlamento (min. 16 de “Iron Man 2”):
“You want my property? YOU CAN’T HAVE
IT”.
[10] Virginia “Pepper”
Potts en el teléfono (min. 76 de “Iron Man 2”): “It was
illegal seizure of trademark property. (…) It’s our position that Stark has and
continues to maintain the proprietary ownership of the Mark II platform [nota:
el traje Iron Man robado]. (…) No, the suit belong to us. (…) Burt [nota: se
entiende jefe del departamento legal], listen to me. Don’t tell me that we have
the best patent lawyers in the country and then not let me pursue this”.
[11]
Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) - “¿Qué es una
patente?” [en línea] en Portal Web de la Organización Mundial de la Propiedad
Intelectual (WEB). Consulta: 05 de Marzo del 2012.
[12] BROSETA
PONT, Manuel – “Manual de Derecho Mercantil” (2005). 12va Edición, Volumen 1. Madrid:
Tecnos, p. 211.
[13] BROSETA
PONT, Manuel – “Manual de Derecho Mercantil” (2005). 12va Edición, Volumen 1.
Madrid: Tecnos, p. 221.
[14]
MASSAGUER, José – “Comentario a la Ley de Competencia Desleal” (1999). Madrid:
Civitas, p. 386.
[15] El mismo
Tony Stark, en la película “Iron Man 2”, señala frente a los Senadores en la
audiencia pública que hace falta aproximadamente 10, 15 o 20 años para que
distintos países como Irán, Corea del Sur, entre otros alcancen la tecnología
Iron Man por sus propios métodos.
[16] SHEIKH,
Talhiya - “Los secretos comerciales y la lealtad de los empleados” [en línea]
en Portal Web de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI)
(WEB). Consulta: 05 de Marzo del 2012.
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