Javier André Murillo Chávez*
Quizás
los regímenes de Patentes de invención y de Derecho de Autor son los más
criticados; en efecto, cierto sector doctrinario desde la perspectiva del
Análisis Económico del Derecho, ha criticado duramente los mismos debido a que
se estaría creando reglas ineficientes para el tipo de bien inmaterial por
carecer de rivalidad y por tener altos costos de exclusión[1]. Sin embargo, no hay que
perder de vista la precisión de la crítica económica, pues como veremos no se
propone la eliminación del sistema sino una mera reflexión y cambio en sus
reglas.
En
las presentes líneas comentaremos trazos de una crítica realizada al sistema de
protección por Derecho de Autor; nos referimos al texto “La piratería como
manifestación del flujo de ideas en la Sociedad” del alumno Enzo Segovia[2]. Él, comienza su texto citando
a la siguiente frase de Parménides: Ex
nihilo nihil fit. Debo empezar contestando con el título del presente
artículo, citando el guion de la película “Unstoppable”
(película producida y protegida por Derechos de Autor, con presupuesto de cien
mil millones de dólares aproximadamente) mencionada por el personaje Ned Oldham
(Lew Temple) tras efectuar una complicada operación vía automóvil para frenar
un tren errante junto a un principiante en las vías del tren Will Colson (Chris
Pine) y Frank Barnes (Denzel Washington), un viejo conductor veterano apunto de
jubilarse.
El
motivo de esta cita es por dos motivos: uno directo y otro indirecto. El motivo
indirecto es señalar que sin el régimen de Derecho de Autor probablemente
(recálquese la probabilidad y no la absoluta certeza) esta película no
existiría, tal como se explicará más adelante; mientras que el motivo directo
es que debemos ser precisos al momento de hablar de categorías e instituciones
jurídicas pues la diferencia de una letra o dos, incluso el uso de la misma
palabra sin cambios, podría cambiar el sentido total de una palabra en el
lenguaje que utiliza el Derecho.
Así,
debemos comenzar por señalar que no es lo mismo hablar de descubrir, crear o
inventar; por consiguiente, tampoco es lo mismo un descubrimiento, una creación
y un invento. Por un lado, desde un punto de vista coloquial, descubrir es
“hallar lo que estaba ignorado o escondido”[3] y crear es “producir algo
de la nada”[4];
sin embargo, el concepto detrás de la palabra “inventar” es preciso cuando
hablamos en términos jurídicos por la relación con las Patentes, lo cual tiene
que ver con otro término jurídico preciso: “novedad”.
Cada
una de las áreas de la Propiedad Intelectual tiene conexión con un criterio
determinante que habilita la protección de situaciones de la realidad, tal como
se puede observar en el siguiente cuadro:
Derecho
de Autor
|
Derecho
de Patente de Invención
|
Derecho
de Signos Distintivos
|
|
Normativa
|
Decreto Legislativo N° 822
|
Decisión 486 CAN
|
Decisión 486 CAN
|
Criterio
|
Originalidad
|
Novedad
|
Distintividad
|
Fuente
|
Inciso 17 del artículo 2 del Decreto Legislativo N° 822
|
Artículo 14 de la Decisión 486 CAN
|
Artículo 134 de la Decisión 486 CAN
|
Otros requisitos
|
- Creación personal
- Susceptibilidad de reproducción o divulgación
|
- Nivel Inventivo
- Susceptibilidad de aplicación industrial
|
- Susceptibilidad de reproducción gráfica
|
Objeto de protección
|
Obras
|
Inventos
|
Signos
|
Fuente: Elaboración
propia
|
|||
En
este sentido, no es preciso hablar de “descubridores” ni cuando hablamos de
patentes ni derechos de autor, ni marcas. El descubrir implica hallar cierto
objeto u objetos, el hallar no implica esfuerzo de ningún tipo más que explorar
o buscar; inventar implica estudiar, analizar, experimentar y realizar. Esto es
sólo cuestión de precisión terminológica pues si observamos dos regulaciones
queda todo claro desde un punto de vista sistémico:
·
En
principio, el inciso a) del artículo 15 de la Decisión 486 de la Comunidad
Andina que regula el régimen común de la Propiedad Industrial en nuestro país,
Colombia, Ecuador y Bolivia, excluye los descubrimientos del concepto de
invenciones, al señalar que “No se considerarán invenciones: los
descubrimientos, las teorías científicas y los métodos matemáticos”.
·
Y,
segundo, en nuestra opinión, los descubrimientos están excluidos pues consisten
en meras observaciones de la naturaleza de las cosas o simples hechos en
sentido general:
o Como se establece en el precedente de
observancia obligatoria sentado en el caso Agrotrade S.R.Ltda. contra Infutecsa
E.I.R.L. (Resolución N° 286-1998/TPI-INDECOPI) donde se define que es la
originalidad en el Perú, expresamente se señala que “Tampoco puede decirse que
una creación es original si la forma de expresión se deriva de la naturaleza de
las cosas (…)”; y
o También, el Decreto Legislativo N° 822
– Ley de Derecho de Autor (en adelante, LDA) – en el inciso d) de su artículo 9
señala que “no son objeto de protección por el derecho de autor (…) los simples
hechos o datos”, que es lo que creemos que define un descubrimiento.
Así,
a diferencia de los descubrimientos, las creaciones (una obra, un invento o un
signo) implican esfuerzo creativo racional y cumplimiento de requisitos legales
exigidos para la protección jurídica.
Cabe
señalar que Segovia al inicio no efectúa distinción entre el régimen de
Patentes de Invención y el de Derecho de Autor; sin embargo, como esbozamos
líneas arriba, existen muchas diferencias entre uno y otro sistema. En estas
líneas, me dedicaré a reivindicar la duda sobre el cumplimiento de las
funciones del régimen sobre Derecho de Autor, dejando de lado por especialidad
y complejidad el caso de las Patentes[5].
Quizás
uno de los errores más graves que comete el autor comentado es calificar de
“descubridores” a los autores en virtud de que utilizan elementos existentes
para generar obras (ya sean palabras en obras literarias, colores en obras
artísticas, o notas en obras musicales). En efecto, coincidimos en que toda
creación nace de algo que ya existe; sin embargo, y aquí es donde reside
nuevamente el error, nadie señala que las ideas estén protegidas, lo que está
protegido son las formas de expresión de dichas ideas. Debemos distinguir la
inspiración de la obra. Como señalé desde el título, “todo es cuestión de
precisión”. Las ideas son categorías en un plano más elevado del que protege el
régimen de Derecho de Autor; establezcamos algunos ejemplos:
Idea
|
gato
|
historia de amor
|
la vida de Vito Andolini y su
familia en tiempos de mafias y delincuencia norteamericana de los años 30
|
Forma de expresión 1
|
 Benito Bodoque (personaje de Hanna Barbera) |
 |
 El Padrino (Libro de Mario Puzo) |
Forma de expresión 2
|
 Garfield (personaje de Jim Davis) |
Tienes un E-mail (película de Warner
Bros)
|
 Trilogía El Padrino I, II y III (películas de Paramount Pictures) |
Forma de expresión 3
|
 Hello Kitty (personaje de Yuko Shimizu) |
 Super Mario Bros (video juego de Nintendo) |
 El Padrino, el juego (videojuego de EAGames) |
Fuente: Elaboración
propia.
|
|||
La LDA es clara en señalar que “No son objeto de protección por el derecho de autor (…) las ideas contenidas en las obras literarias o artísticas (…)” en el inciso a) del artículo 9. Tal como se puede observar en el gráfico, en el primer nivel tenemos que el flujo de ideas es libre puesto que tres diferentes titulares han hecho uso del concepto de “gato” para expresar artísticamente plasmaciones concretas del concepto de gato; igualmente, en el segundo nivel tenemos que el flujo de ideas es igualmente dinámico al tomar una idea más específica como “historia de amor” plasmándola en la historia de amor clásica de Romeo y Julieta escrita a modo de guion de teatro, la segunda es la moderna historia de dos personajes Kathleen Kelly (Meg Ryan) y Joe Fox (Tom Hanks) filmada en una película y, finalmente, vemos el videojuego Supermario Bros que lleva al usuario a seguir la historia de Mario por rescatar a su amada Princesa. Finalmente, en el tercer nivel, tenemos una idea completamente específica: la vida de Vito Andolini y su familia en tiempos de mafias y delincuencia norteamericana de los años 30, expresada en el libro, las tres películas y el video juego de tres titulares distintos (Mario Puzo, Paramount Pictures y EAGames). Como se podrá notar y debe quedar claro, no es necesaria la piratería para el flujo de ideas.
Tal
como lo señalamos, el alumno Segovia comete un error al señalar que “las ideas
[son] contenido esencial de la propiedad intelectual”[6]; sin embargo, no lo
podemos culpar por esto, pues el propio Bullard no hace esta pertinente diferencia
en su texto cuando señala “Si la idea no es proteger en sí mismo un bien sin
consumo rival, sino los incentivos para crear, no es necesario darle al
creador un monopolio o privilegio perpetuo sobre su idea, basta darle los
incentivos para crear”[7]. Dejando de lado este
error terminológico, pese a su gran relevancia, y asumiendo que en lugar de
“idea” se hace referencia a “forma de expresión”, los críticos no llegan a
proponer la eliminación del sistema.
Si
uno lee detenidamente el texto pionero en el Perú de la crítica, redactado por
Bullard, encuentra que este autor no afirma categóricamente que la Propiedad
Intelectual no vaya a ser idónea para conseguir sus metas, sino señala
concretamente: “La pregunta en realidad es si la PI vale lo que cuesta”[8]. Entonces, la crítica es
más bien una duda sobre el cumplimiento de la finalidad del Derecho de Autor
como régimen de protección. Tal como señala Vibes, en posición que compartimos,
“el sistema legal de derechos de autor apunta a cumplir
con dos objetivos básicos: 1) retribuir al autor por su creación; y 2)
incentivar la creación de nuevas obras artísticas para así lograr el progreso
cultural. La retribución al autor funciona como un incentivo para que éste (o
una empresa) se dedique a crear nuevas obras. En el caso del autor individual,
la retribución le permite obtener un beneficio económico que le permita
subsistir y vivir –en el mejor de los casos– de su trabajo artístico. En el
caso de las empresas involucradas en la producción de bienes culturales la
retribución funciona como estímulo para la reinversión de las ganancias
obtenidas en nuevas obras artísticas”[9]
Entonces,
debemos preguntarnos si el régimen de protección por Derecho de Autor, en
específico si el otorgamiento de exclusividad sobre el derecho de uso de una
forma de expresión (no idea) cumple o no con estos dos fines. En nuestra
opinión, en primer lugar, se cumple el primer fin de manera correcta puesto que
el autor recibe beneficios por el uso exclusivo de su creación y por la
explotación económica de la misma; en segundo lugar, el segundo fin se cumple
también, la duda está en determinar, como señala Bullard, si ciertas reglas son
o no eficientes, tales como el plazo de duración o los rígidos límites y
excepciones.
Sin
embargo, es imposible afirmar que “(…) la legislación de derechos de autor no
debe proteger los supuestos derechos exclusivos de los descubridores [¿?] en
tanto no se puede otorgar una prerrogativa sobre algo que no es pasible del
control humano”[10],
tal como ha hecho Segovia. Incluso Posner y Landes, expositores principales del
Análisis Económico del Derecho. señalan que “(…) es difícil, tal vez imposible,
afirmar si el régimen jurídico de derechos de autor es un instrumento positivo
o negativo desde la perspectiva de optimizar la producción de obras expresivas
(…)“[11]; sin embargo, afirmar
categóricamente que debería dejar de existir el régimen de derecho de autor es
algo muy atrevido y hasta contraproducente para los propios autores jóvenes que
podrían ver sus obras explotadas por empresas que cuentan ya con suficiente
capacidad patrimonial para explotarlas.
Segovia,
se ha cuidado mucho de no ser criticado al señalar que la Ley sobre el Derecho
de Autor y la Ley de Lucha contra la Piratería “regula en contra del sentido
normal en el que se desenvuelve dicho fenómeno”[12], ya que ha señalado
posteriormente que “para aclarar las ideas expuestas en este texto, no toda
norma que regule evidentemente en contra del normal desarrollo o flujo de un
fenómeno social será negativa, puesto que existen los casos como las leyes
penales que proscriben conductas que se producen en la realidad social todos los
días, pero que de ninguna manera pueden ser toleradas por la sociedad”[13]. En efecto, sin esta
precisión, para Segovia los robos, violaciones, homicidios, fraudes, asesinatos
y demás delitos que se cometen a diario deberían estar permitidos. Debe quedar
descartada de plano la idea de que las normas no deben regular en contra del
desarrollo normal de los fenómenos en la sociedad; por el contrario, las normas
son disposiciones plasmadas para generar una Sociedad más ordenada utilizando
regulación específica que corrija ciertos defectos observables en muchos
fenómenos de la Sociedad que no son deseables por antijurídicos o, siguiendo el
Análisis Económico del Derecho, ineficientes.
Es
importante recordar que las conductas descritas en los supuestos de hecho de
las normas penales son consideradas conductas a las cuales se aplica como consecuencia
de última ratio la privación de la
libertad o las multas. En este sentido, nuestro legislador ha tomado en
consideración que la piratería, así como otros actos regulados en el Código
Penal respecto a bienes inmateriales, son sancionables de manera preventiva
general por las normas más drásticas pues, en efecto, como el propio Código
Civil regula en el inciso 6 del artículo 886, los derechos patrimoniales de
autor son bienes muebles y la palabra determinada para mencionar el robo de
estos bienes es “piratería”. Así, el autor comentado se equivoca al apuntar a
la piratería como flujo de ideas en la sociedad; la piratería no es necesaria
para el flujo de ideas en la sociedad debido a que, como se ha demostrado
líneas arriba, existen diversas formas de expresión u obras (verdadero objeto
de protección del Derecho de Autor) sobre una misma idea. Así, las ideas fluyen
y la piratería sigue siendo y debe ser sancionada.
Ahora,
es cierto que el flujo de las expresiones culturales es importante; no debemos
perder de vista que existen dos lados antagónicos en torno a las obras. El
propio inciso 8 del artículo 2 de la Constitución peruana de 1993 señala que
“Toda persona tiene derecho a la libertad de creación intelectual, artística,
técnica y científica, así como a la propiedad sobre dichas creaciones y a su
producto. El Estado propicia el acceso a la cultura y fomenta su desarrollo y
difusión”. Así, tenemos los dos valores constitucionales en aparente discordia.
Sin embargo, como señalan Rubio, Eguiguren y Bernales, “(…) los términos de
acceso a la cultura y de creación intelectual, artística y científica no
corresponden a conceptos separados sino a un mismo proceso cultural en el que
participan de diversas maneras las personas según sus características
culturales (…)”[14].
En efecto, puede (recalco la duda) que sin régimen de Derecho de Autor la
producción de obras se vuelva una actividad tan poco rentable que disminuya radicalmente
o deje de existir; cualquiera de los dos resultados no es deseable de ninguna
manera para los fines legales y constitucionales de nuestra Sociedad. Dicho en
otras palabras, sin régimen de protección por Derecho de Autor es muy posible
que no pueda existir acceso a la Cultura.
Ahora,
debemos reconocer que existen tres apuntes críticos con los que estamos de
acuerdo: primero, que el plazo legal de protección establecido a nivel mundial
es demasiado alto; segundo, que existe la duda de que la actividad creativa no
se detenga si se elimina el régimen de Derecho de Autor; y, tercero, que los
límites y excepciones son demasiado rígidos.
Tal
como señala el artículo 52 de la LDA, “El derecho patrimonial dura toda la vida
del autor y setenta años después de su fallecimiento, cualquiera quesea el país
de origen de la obra, y se transmite por causa de muerte de acuerdo a las
disposiciones del Código Civil”. Creemos que el otorgamiento de 70 años de
exclusividad en la explotación de obras como el software o los audiovisuales
es un exceso; debido al constante cambio que se genera en este tipo de obras; de
igual manera con todas las obras en general, los beneficiarios de la producción
de obras llegan a ser incluso los nietos y bisnietos del autor lo cual es un
sin sentido si se desea dar una retribución que busca ser incentivo para
incentivar la creación de mayor acervo cultural.
También,
es importante poner en duda si las industrias creativas dejarían de producir
obras si se elimina el régimen de Derecho de Autor; en efecto, las grandes
industrias del entretenimiento han encontrado vías de financiamiento
diferentes, tales como los conciertos de música, los sponsors, la publicidad, el product
placement, entre otras. Mas bien, lo que si puede señalarse casi
certeramente es que los jóvenes creadores de obras serán aplastados por las
grandes industrias del entretenimiento en caso de no existir el régimen de
Derecho de Autor debido a que incluso con las normas legales vigentes el enforcement es difícil, sin él se
generarán abusos por parte de las empresas que financian y habrían dos
situaciones concretas: primero, usura en los pagos por las obras; y, segundo,
perdida de muchas buenas formas de expresión (ideas plasmadas) por falta de
financiamiento. De igual forma, existen otros motivos por los cuales la gente
crea obras y plasma ideas en formas de expresión determinadas; en concreto,
pensemos en el reconocimiento, Un artista reconocido finalmente puede crear
para obtener premios y reconocimiento del público; un escritor podría escribir
para ser reconocido como literato o técnico especializado; etc.
Finalmente,
los límites y excepciones a los derechos de autor, fijados desde el artículo 41
y siguientes, son muy rígidos y aplicados abusivamente. Como ha señalado
Morachimo,
“Es necesario introducir nuevas excepciones para los
casos en los que la comunicación pública de una obra no persiga fines de lucro,
se realice en pequeños negocios (bodegas, taxis, restaurantes, peluquerías) o
tenga lugar en el marco de una reunión privada fuera del ámbito doméstico
(bautizos, matrimonios). Además, también resulta necesario introducir una
excepción general que introduzca una mayor flexibilidad a este régimen, con la
finalidad de reconocer como legales otras actividades que actualmente se
encuentran en una zona gris, como el uso de canciones en videos familiares”[15].
De
esta manera, planteamos que se debería mejorar el régimen de protección del
Derecho de Autor, pero no eliminarlo. En efecto, existen muchos puntos por
mejorar. A pesar de esto, es muy recalcable que el señor Segovia haya intentado
defender una postura contra la corriente hegemónica en materia de Derecho de
Autor; tal como lo señalé en su momento, cuando el Magister Gustavo Rodríguez
efectuó una crítica a un artículo mío, las críticas nos deben animar a “(…)
seguir escribiendo sobre hipótesis que pueden hacer temblar los dogmas
fundamentalistas incrustados en ciertas áreas del Derecho; estos deben ser
removidos de vez en cuando para lograr la renovación del sistema”[16].
Publicado en: http://www.ius360.com/privado/todo-es-cuestion-de-precision/
* Abogado del
Departamento de Marcas y Derechos de Autor de la Consultora Especializada en
Propiedad Intelectual e Industrial Clarke, Modet & Co. Perú. Adjunto de
Cátedra en los cursos de Derecho de Autor y Derecho de la Competencia 2 en la
Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Abogado por
la Pontificia Universidad Católica del Perú. Ex-Director de la Comisión de
Publicaciones de la Asociación Civil Foro Académico.
[2] SEGOVIA, Enzo – “La
piratería como manifestación del flujo de ideas en la Sociedad” [en línea]. En: Asociación Civil Foro
Académico - Portal Web iForo. Lima, 2014. Consulta 25 de noviembre de 2014.
[3] REAL ACADEMIA
ESPAÑOLA – voz “descubrir” [en línea].
En: Real Academia Española – Diccionario de la lengua española. 22° Edición.
Madrid. Consulta 25 de noviembre de 2014.
<
http://lema.rae.es/drae/?val=descubrir >
[4] REAL ACADEMIA
ESPAÑOLA – voz “crear” [en línea].
En: Real Academia Española – Diccionario de la lengua española. 22° Edición.
Madrid. Consulta 25 de noviembre de 2014.
< http://lema.rae.es/drae/?val=crear
>
[5] Es de recalcar que el
régimen de protección de las patentes tiene temas que colindan muchas veces con
otros valores jurídicos o son de extremada complejidad técnica. Por citar un
par de ejemplos, tenemos el tema de las patentes farmacéuticas y las licencias
obligatorias que puede otorgar el Estado, en las cuales la salud está en juego;
y, por otro lado, está el tema técnico dependiendo del área o sector del
invento de la determinación del estado de la técnica para cumplir con el requisito
del nivel inventivo.
[6] SEGOVIA, Enzo. Loc.
Cit.
[7] BULLARD, Alfredo.
Ob.Cit., p. 211. Subrayado propio. Igualmente, si uno revisa el texto entero,
puede observar que la mención a la “protección de la idea”, “monopolio sobre la
idea” y otras son repetidas una y otra vez.
[8] BULLARD, Alfredo Ob.
Cit., p. 225.
[9] VIBES, Federico –
“Derechos de Propiedad Intelectual”. Buenos Aires, AdHoc, 2009, p.21.
[10] SEGOVIA, Enzo. Loc.
Cit.
[11] POSNER, Richard y
LANDES, William – “La estructura económica de la Propiedad Intelectual”.
Traducción de Víctor Manuel Sánchez Álvarez. Madrid, Fundación Cultural del
Notariado, 2006, p. 80
[12] SEGOVIA, Enzo. Loc.
Cit.
[13] Ibídem.
[14] RUBIO, Marcial;
EGUIGUREN, Francisco y BERNALES, Enrique – “Los derechos fundamentales en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Análisis de los artículos 1,2 y 3
de la Constitución”. 1° Edición. Lima, PUCP, 2010, p. 373.
[15] MORACHIMO, Miguel –
“Interviniendo la Ley Peruana de Derechos de Autor”. En: Revista jurídica
Thompson Reuters. Año II, N° 63. Lima, Thompson Reuters, 2014, p. 11.
[16] MURILLO Chávez,
Javier André – “Ponderación contra Fundamentalismo: una voz razonable: Los
polémicos casos de la publicidad de comida chatarra, las cuotas de artistas
nacionales en la radio y la publicidad sexista” en Actualidad Jurídica. Número
237 – Agosto 2013, Lima: Gaceta Jurídica, p. 295.