“La
libertad consiste en poder hacer todo aquello que no cause perjuicio a los
demás”.
Déclaration
des droits de l'homme et du citoyen (1789)
Javier André Murillo Chávez*
Quizás una de las instituciones jurídicas más
difíciles de conceptualizar sea la intimidad; lo cual se debe a que es un
término altamente subjetivo que depende de la percepción individual de cada uno
de los sujetos con perspectiva a su propia esfera de momentos y aspectos de la
vida personal. Sin embargo, el avance de la tecnología y el devenir de nuestra
sociedad han generado que existan varias formas de divulgación de lo privado a
través de diversos medios como el Internet o la Televisión. Uno de estos
medios, por ejemplo, son las Redes Sociales[1]
como Facebook® o YouTube®, donde se colocan a diario aspectos privados que cada
uno quiere divulgar o divulga sin saberlo; sin embargo, existen normas de
privacidad que protegen el uso de estos datos y siempre se garantiza la
libertad del usuario de estos medios de, finalmente, decidir qué es íntimo y
que no. Ésta es precisamente la más importante estructura del derecho a la intimidad:
la libertad de la persona a decidir qué forma parte y qué no forma parte de su
intimidad o ámbito privado. Sin embargo, ¿Qué sucede cuando la situación
fenoménica involucra a dos o más personas? ¿Una de las personas involucradas
puede divulgar detalles de esta situación sin permiso de la otra/s o siempre se
requiere del permiso de la otra/s?
El programa televisivo “El Valor de la Verdad” (en
adelante, EVDLV) trajo este fenómeno de la teoría a la práctica al sentar en el
“sillón rojo” a diversos personajes nacionales revelando datos privados o
íntimos desconocidos por la audiencia televisiva motivados por diversos
motivos: el premio monetario si se contestan todas las preguntas, la liberación
de sacarse un “peso” de encima al haber sido acusados por la prensa o, incluso,
la venganza de una persona “herida”. Así, el momento más importante por la gran
cantidad de rating televisivo fue la
presentación de la modelo Tilsa Lozano[2]
y su “sorpresiva” segunda parte[3],
en las cuales la denominada “vengadora” termino revelando datos y detalles de
una relación amorosa que mantuvo con el popular jugador de fútbol Juan Manuel
Vargas, quien tenía a su vez otra relación amorosa con la señora Blanca
Rodríguez con quien tiene tres hijos.
Este caso fáctico ofrece un punto de reflexión
acerca de la intimidad en situaciones plurisubjetivas; así, se presentan
preguntas como ¿Debía Tilsa pedirle autorización a Vargas para revelar estos
datos? ¿Podría haberse accionado judicialmente para impedir la emisión de EVDLV?
¿Quién es titular del derecho a la intimidad sobre la relación amorosa que
mantuvieron Tilsa y Vargas? ¿Es posible obtener que Vargas obtenga un monto
resarcitorio por la emisión de EVDLV? A continuación, analizaremos breves
reflexiones en respuesta a estas preguntas.
En las normas internacionales aplicables a nuestro
país, tenemos que el inciso 2 del artículo 11 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos – Pacto de San José, vigente desde 1978, reconoce que nadie
puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada[4].
Nuestra Constitución reconoce, dentro del plexo de derechos fundamentales
reconocidos, el derecho a la intimidad de todas las personas en el inciso 7 de
su artículo 2[5];
de igual manera, nuestro tradicional Código Civil en su artículo 14 reconoce también
en concordancia[6] el
derecho a la intimidad de la persona[7].
Lamentablemente, a nivel jurisprudencial no existen definiciones concretas; tal
como señalan Rubio, Eguiguren y Bernales, “El Tribunal Constitucional ha
tratado sobre los derechos de intimidad en varias sentencias pero en ninguna ha
dado una definición cabal de Derecho”[8].
A nivel doctrinario, desde la perspectiva
dogmática, recogemos la definición planteada por Espinoza que señala que el Derecho
a la Intimidad “es una situación jurídica en la que se tutela el espacio
individual y familiar de privacidad de la persona, conformados por experiencias
pasadas, situaciones actuales, características físicas y psíquicas no
ostensibles y, en general, todos aquellos datos que el individuo desea que no
sean conocidos por los demás, porque de serlo, sin su consentimiento, le
ocasionarían incomodidad y fastidio”[9].
Por otro lado, desde la perspectiva del Análisis Económico del Derecho, Bullard
nos señala que
“Estar
solo no es sino otra forma de entender la facultad de excluir que nos da la
privacidad, facultad que le da a nuestro tiempo y a nuestro espacio privados un
valor en términos de bienestar y nos hace dueños de nuestro destino. (…) Pero
eso implica que la privacidad se ejerce también cuando admitimos compartir lo
privado con los demás o cuando renunciamos a la privacidad (…). Así, la
exclusión de los terceros del ámbito privado es el aspecto estático de la
privacidad y la admisión de terceros al espacio y tiempo privados o la renuncia
a la privacidad son los aspectos dinámicos de dicho derecho”[10].
Partiendo de que la concepción del valor
constitucional y civil analizado es siempre subjetiva, en el sentido de que
siempre se trata de autodeterminación de la información que conocerán terceras
personas; existen diversas situaciones de la vida de una persona, a las que
denominaremos situaciones plurisubjetivas,
que se comparten con una serie de terceras personas tales como momentos
familiares, relaciones amorosas, charlas amicales, entre otras. Lo que debe
quedar claro es que una situación de la vida de una persona no deja de ser
privada por el hecho de compartir el conocimiento de dicho momento con una o más
personas; en este tipo de situaciones, la confianza es el motivo por el cual se
permite compartir esta información con terceros como amigos, familiares o
pareja.
En este sentido, la información compartida genera
un vínculo de hecho basado en confianza de una persona en otra; sin embargo, en
términos jurídicos, ocurre algo más. Efectivamente, debemos diferenciar dos
situaciones:
·
Primero, aquellas situaciones plurisubjetivas en
las cuales todas las partes involucradas acuerdan o deciden que dicha situación
es parte de la esfera íntima, y deciden entre ellas que esta situación no será
de conocimiento de otras personas, a las que denominaremos situaciones plurisubjetivas complejas; y
·
Segundo, aquellas situaciones plurisubjetivas en
las cuales, circunstancialmente o por decisión de una persona, una o más
personas toman conocimiento de la misma formando parte de la esfera íntima de
una persona, pero cuyo conocimiento es compartido por otro u otros, a las que
denominaremos situaciones
plurisubjetivas singulares.
Fuente: Elaboración Propia
Por un lado, un ejemplo de las primeras serían los
momentos de una relación amorosa entre dos personas o los momentos del viaje
familiar de tres o cuatro integrantes de la misma; por otro lado, un ejemplo de
las segundas sería un incidente bochornoso de la época colegial de una persona
del cual toman conocimiento ciertos de sus compañeros o el secreto que le
cuenta una persona a su amiga íntima en una charla de café.
Creemos que jurídicamente, en las complejas, las
personas involucradas son cotitulares del derecho de la intimidad sobre dichos
momentos; en cambio, en las singulares, la única titular es la única persona
que decide que dicho momento forma parte de su esfera íntima. El problema
jurídico se da cuando una o más de las personas involucradas en una situación
plurisubjetiva deciden divulgar o exponer información de la esfera íntima de otra
persona, en las singulares, o de su propia esfera íntima pero que involucra a
otra persona, en las complejas.
En el caso de las situaciones plurisubjetivas
singulares, cuando una de las personas decide exponer o divulgar la información
de la esfera íntima de otra persona; existe una clara vulneración al derecho a
la intimidad de dicha persona. En este caso, sustantivamente, existe una clara
inclinación por parte del Ordenamiento a favor de la persona titular del
derecho quien tiene una posición favorable que debería ser respetada por los
Jueces. Sin embargo, lo complicado ocurre en las situaciones plurisubjetivas
complejas, ya que no existe un único titular del derecho a la intimidad y se
podría señalar que la persona que divulga o expone la información de estas
situaciones está ejerciendo sustantivamente una legítima facultad derivada de
su derecho a la intimidad. Sin embargo, creemos que el tema se resuelve
mediante la aplicación del artículo 103 de la Constitución[11]
en concordancia con la norma II del Título Preliminar del Código Civil[12]:
la prohibición del abuso del derecho.
El abuso del derecho es una situación ilícita sui generis que no se encuentra más que
enunciada en nuestra normativa. Espinoza la define como “un principio jurídico
derivado del principio de la buena fe que consiste en no admitir el ejercicio
irregular de un derecho que lesione legítimos intereses”[13].
Según Fernández Sessarego,
“al
situarse el problema del abuso del derecho dentro del marco de la situación
jurídica subjetiva es recién posible comprender, a plenitud, cómo el acto
abusivo significa trascender el límite de lo lícito para ingresar en el ámbito
de lo ilícito al haberse transgredido una fundamental norma de convivencia
social, nada menos que un principio general del derecho dentro del que se aloja
el genérico deber de no perjudicar el interés ajeno en el ámbito del ejercicio
o del no uso de un derecho patrimonial (…)”[14].
Sin embargo, coincidimos con Espinoza cuando
critica lo señalado precisando que
“No
parece acertado sostener que solo se puede configurar el abuso del derecho en
las situaciones jurídicas patrimoniales. (…) La experiencia jurídica es mucho
más rica que las coordenadas diseñadas por el teórico. El abuso de derecho, en
tanto principio general, es un instrumento del cual se vale le operador
jurídico para lograr una correcta y justa administración de justicia. Es aquí
donde juega un rol decisivo la labor creativa y prudente del juez que debe
estar atento a reconocer nuevos intereses existentes y patrimoniales,
enfrentando audazmente modelos legislativos que los pretenden inmovilizar”[15].
En este sentido, el presupuesto inicial de la
aplicación de la figura del abuso del derecho es que exista una situación
jurídica de ventaja (derecho subjetivo) a favor de un sujeto, quien lo ejerce
de manera que genera un daño injustificado a otra persona. Luego, Atienza, con
su clásico lenguaje de estructura lógica, señala que
“La
acción A realizada por un sujeto S en las circunstancias X es abusiva si y solo
si:
1)
Existe una regla regulativa que permite a S realizar A en las circunstancias X.
Esta regla es un elemento del haz de posiciones normativas en que se encuentra
S como titular de un cierto derecho subjetivo.
2)
Como consecuencia de A, otro u otros sujetos sufren un daño, D, y no existe una
regla regulativa que prohíba causar D.
3)
D, sin embargo, aparece como un daño injustificado porque se da alguna de las
siguientes circunstancias:
3.1)
Que, al realizar A, S no perseguía otra finalidad discernible más que causar D
o que S realizó A sin ningún fin serio y legítimo discernible.
3.2)
Que D es un daño excesivo o anormal.
4)
El carácter injustificado del daño determina que la acción A quede fuera del
alcance de los principios que justifican la regla permisiva a que se alude en
1) y que surja una nueva regla que establece que en las circunstancias X’ [X
más alguna circunstancia que suponga una forma de realización de 3.1) o e.2)]
la acción A está prohibida”[16]
Como se puede deducir, cuando una persona divulga o
expone la información de las situaciones plurisubjetivas complejas está
ejerciendo sustantivamente una legítima facultad derivada de su derecho a la
intimidad; sin embargo, se presentan las circunstancias que vuelven prohibida
la acción que en un inicio fuera permitida: se genera un daño si el otro o los
otros titulares no desean la divulgación o exposición de la información.
Así, para concretar la teoría en nuestro caso
concreto, debemos analizar lo sucedido desde los spots publicitarios del primer programa de EVDLV en su edición con
la invitada Tilsa Lozano. En este caso, todo parecía reflejar que el programa
iba a tratar varios temas de la modelo; sin embargo, después de ver ambos
programas se puede llegar a una conclusión certera: casi todas las preguntas
tuvieron que ver con Juan Manuel Vargas, jugador de fútbol profesional, quien
habría tenido una relación amorosa con la modelo. Llegamos a esta conclusión
después de analizar las veintiún preguntas que respondió la señorita Lozano:
N°
|
Pregunta
|
Respuesta
|
Análisis
|
1
|
¿Vivías con Juan
Manuel Vargas cuando el venía de vacaciones a Lima?
|
No
|
Esta situación sí
involucra al jugador Juan Manuel Vargas
|
2
|
¿Rechazaste el
departamento que el "Loco" te quiso comprar?
|
Sí
|
Esta situación sí
involucra al jugador Juan Manuel Vargas
|
3
|
¿Soportaste los
ataques de la prensa para cuidar la imagen del "Loco"?
|
Sí
|
Esta situación sí
involucra al jugador Juan Manuel Vargas
|
4
|
¿Organizó Vargas
un evento en Italia como pretexto para conocerte?
|
Sí
|
Esta situación sí
involucra al jugador Juan Manuel Vargas
|
5
|
¿Le dijo Juan a la
prensa que estaba separado solo porque tú se lo pediste?
|
Sí
|
Esta situación sí
involucra al jugador Juan Manuel Vargas
|
6
|
¿Te enamoraste de
la sonrisa de Juan Manuel?
|
Sí
|
Esta situación sí
involucra al jugador Juan Manuel Vargas
|
7
|
¿Visitó Vargas a
tu padre en Argentina en el último partido de la selección?
|
Sí
|
Esta situación sí
involucra al jugador Juan Manuel Vargas
|
8
|
¿Viajaste a Italia
más de 15 veces para ver a Juan?
|
Sí
|
Esta situación sí
involucra al jugador Juan Manuel Vargas
|
9
|
¿Viviste un año
con "Loco" Vargas en Italia?
|
Sí
|
Esta situación sí
involucra al jugador Juan Manuel Vargas
|
10
|
¿Lo hubieras
dejado todo por el amor de Vargas?
|
Sí
|
Esta situación sí
involucra al jugador Juan Manuel Vargas
|
11
|
¿Tilsa terminaste
por primera vez con Juan por enterarte de un secreto suyo en televisión?
|
Sí
|
Esta situación sí
involucra al jugador Juan Manuel Vargas
|
12
|
¿Te pidió Juan
Manuel que te hicieras un tratamiento para que pueda tener un hijo contigo?
|
Sí
|
Esta situación sí
involucra al jugador Juan Manuel Vargas
|
13
|
¿Fuiste la mujer
de Vargas por más de tres años?
|
Sí
|
Esta situación sí
involucra al jugador Juan Manuel Vargas
|
14
|
¿Tomaste pastillas
para la depresión que te produjo la ruptura?
|
Sí
|
Esta situación sí
involucra al jugador Juan Manuel Vargas
|
15
|
¿Alguna vez en tu
vida recibiste regalos o dinero a cambio de sexo?
|
No
|
Esta es la única pregunta que no involucra al
jugador Juan Manuel Vargas
|
16
|
¿Juan Vargas se
portó como un cobarde contigo?
|
Sí
|
Esta situación sí
involucra al jugador Juan Manuel Vargas
|
17
|
¿Te arrepientes de
haber sido su enamorada (del Loco Vargas)?
|
No
|
Esta situación sí
involucra al jugador Juan Manuel Vargas
|
18
|
¿Fue un error en
tu vida el Loco Vargas?
|
Sí
|
Esta situación
involucra al jugador Juan Manuel Vargas
|
19
|
¿Es Juan el amor
de tu vida?
|
Sí
|
Esta situación
involucra al jugador Juan Manuel Vargas
|
20
|
¿Lo amas todavía? à ¿Hiciste la canción "Soy soltera" para
vengarte de Juan Vargas?
|
Sí
|
Esta situación sí
involucra al jugador Juan Manuel Vargas
|
21
|
¿Sientes que Juan
Manuel Vargas te amó?
|
No
|
Esta situación sí
involucra al jugador Juan Manuel Vargas
|
Fuente: Análisis
propio, preguntas de RPP Noticias
– “Las preguntas que respondió Tilsa Lozano en EVDLV” [en línea]. En: El Comercio – Portal de Noticias (WEB). Lima, 01
de Diciembre de 2013 (editado posteriormente). Consulta: 13 de diciembre de
2013.
<
http://www.rpp.com.pe/tilsa-lozano-juan-vargas-el-valor-de-la-verdad-cuestionario-noticia_651640.html
>
|
|||
Aquí podemos observar que casi todas las preguntas
involucran situaciones plurisubjetivas complejas: tiempo compartido entre Tilsa
y Vargas, regalos ofrecidos de Vargas a Tilsa, detalles de la vida conjunta de
Tilsa y Vargas, entre otras. Si bien la modelo Tilsa Lozano tenía, como
involucrada, titularidad sobre el derecho a la intimidad de estas situaciones,
al igual que el jugador Juan Manuel Vargas; cuando decide divulgar esta
información ha generado un daño injustificado al otro titular de estas
situaciones. En efecto, Juan Manuel Vargas estaba en todo su derecho de
mantener esta información en el ámbito de lo privado.
Cuando la información de una situación
plurisubjetiva compleja es compartida por varios titulares y deciden mantenerla
en el ámbito privado, nos encontramos ante un juego cooperativo. Estos son
“aquellos
en los cuales es posible arribar a acuerdos o convenios vinculantes con los
otros jugadores o con todos aquellos que actúan en un escenario determinado.
Los jugadores entienden generalmente que algunas estrategias convenidas
conjuntamente pueden dar lugar a resultados mejores para ellos que los
correspondientes al equilibrio Nash – Cournot, que no tiene por qué (sic) ser
un óptimo de Pareto. Y aunque los jugadores coincidan en admitir que deberían
optar por un conjunto de estrategias en el que todos mejoren su resultado,
también saben que separándose del equilibrio Nash – Cournot se exponen a
resultados peores si su iniciativa no es correspondida por el resto de
participantes”[17].
Efectivamente, en este caso, mientras Juan Manuel
Vargas y Tilsa Lozano tenían un interés común de no contar la verdad sobre las
situaciones que habían vivido, el juego cooperativo tenía pleno desarrollo ya
que ambos tenían equilibrado el análisis costo-beneficio; así, ambos sabían que
si uno de los dos exponía los datos los costos excedían los beneficios.
Entonces, la pregunta es ¿Por qué una situación equilibrada en razón de
costo-beneficio cambia de esta manera? O, en otras palabras, ¿Por qué la modelo
Tilsa Lozano decide apartarse del acuerdo cooperativo? ¿Es una conducta
irracional desde el punto de vista del Análisis Económico del Derecho? Como
señala Becker,
“cuando
una oportunidad que aparece como beneficiosa para una empresa, un trabajador o
un consumidor no se aprovecha, el enfoque económico no se refugia en
afirmaciones gratuitas acerca de la irracionalidad, de la satisfacción que
proporciona la riqueza ya adquirida o de convenientes variaciones ad hoc de algunos parámetros (por
ejemplo, las preferencias). En vez de ello, el enfoque económico postula la
existencia de costes, monetarios o físicos, asociados al aprovechamiento de
tales oportunidades que eliminan su rentabilidad –costes que pueden no ser
fácilmente ‘visibles’ para el observador-”[18].
Creemos que no se trata de una conducta irracional,
sino que el análisis de los costos y los beneficios que le trae a la persona
que expone o divulga información que antes se regía por un convenio se quiebra
debido a motivación interna o razones externas que influyen en este titular.
En este sentido, podemos ensayar diversas razones
por las que Tilsa decide exponer o divulgar la información: la posibilidad de
obtener el premio de EVDLV de cincuenta mil (50,000) nuevos soles; “limpiar” su
“honor” al haber sido tildada de “amante” del jugador Vargas[19];
“cerrar” todo lo relativo a la “historia” que tuvo con el jugador; perjudicar a
Blanca Rodríguez, madre de los hijos de Juan Manuel Vargas, y al propio jugador[20];
entre otras. Todos o algunos de estos motivos, queramos o no admitirlo,
llevaron a ponderar las acciones de Tilsa Lozano frente a algunos costos
posibles de la divulgación de la información, tales como: la posibilidad de que
siga quedando como la “amante” pese a las declaraciones, la exposición dramática
que iba a realizar en la televisión y afrontar la “vergüenza” frente a los
medios de comunicación posteriormente, la posibilidad de que se accione
judicialmente en contra de su persona por parte de Juan Manuel Vargas; entre
otros.
En este caso, el análisis económico nos brinda una
aproximación a lo que ocurrió dentro de la cabeza de la modelo Tilsa Lozano si
asumimos que actuó como una persona racional que busca maximizar sus beneficios
y minimizar sus costos; así, debemos tomar ciertas variables iniciales:
Fuente: Elaboración Propia.
El mecanismo de EVDLV tiene veintiún (21) preguntas
en un total de seis (6) niveles; en el primer nivel se gana mil (1,000) nuevos
soles, en el segundo cinco mil (5,000), en el tercero diez mil (10,000), en el
cuarto quince mil (15,000), en el quinto veinticinco mil (25,000) y en el
último los cincuenta mil (50,000). Estos datos nos permiten organizar la
posibilidad de que Tilsa Lozano exponga todo o nada, así como un degradé de
posibilidades en torno a los niveles del programa puesto que es posible
retirarse del mismo. Datos importantes son que el nivel de la pregunta 21 es
siempre crítico y probablemente el aumento de la “vergüenza” es de 50% de la
pregunta 20 a la 21; de igual manera, de la pregunta 1 a la 11 podemos ver un
incremento leve.
En este sentido, el costo de divulgar de Tilsa
Lozano está representado por la “vergüenza” de afrontar las cámaras y llorar en
televisión; mientras que el costo de no divulgar está representado por la
pérdida de oportunidad de “liberarse” de la “carga” que pesa sobre la modelo
pues la prensa la venía tildando de “amante” del jugador Juan Manuel Vargas. En
este sentido, cuando no se divulga nada, se tiene un beneficio (no “vergüenza”)
con un valor total de 50,000.00 al 100%; mientras que cuando se divulga todo,
se tiene un beneficio (no “vergüenza”) de 0% con un valor los 50,000.00. De
igual manera, cuando no se divulga nada, se tiene un costo (perdida de
oportunidad de “liberación”) con un valor total de 50,000.00 al 100%; mientras
que cuando se divulga todo, se tiene un costo (perdida de oportunidad de
“liberación”) de 0% de un valor de los 50,000.00. Mientras se divulga un nivel
más del juego, el costo de divulgación aumenta pues cuánto más alto el nivel
más alto el nivel de “vergüenza” de la pregunta; de igual manera, cuánto más se
avanza en niveles de juego, el costo de no divulgación va restando lo ya
revelado pues esto implica una “liberación” por parte de la modelo.
En este sentido, teniendo en cuenta únicamente la
“vergüenza”/”liberación” de Tilsa Lozano, es prácticamente obvio que si no
confiesa nada el costo de no divulgación es mayor ya que no se ha podido
“liberar” de nada de la “carga” de contar “su verdad”. Sin embargo, esta
tendencia decae pues cada unidad de información divulgada implica mayor
“liberación”. Por otro lado, en similar escenario, el costo de divulgación es
inicialmente bajo por el nivel de “vergüenza” de las preguntas iniciales; sin
embargo, al final este costo se dispara pues la última pregunta tiende a ser la
más “vergonzosa”. Así, una primera aproximación nos señala que una persona
racional en el lugar de la modelo Tilsa Lozano o no divulgaría la información
puesto que el costo de no divulgación es menor al final o divulgaría únicamente
la información hasta el nivel quinto para retirarse pues es el punto de
equilibrio entre “vergüenza” y “liberación”. Siempre asumiendo que los sujetos
en el “Sillón rojo” son neutros en términos de aversión frente al riesgo. Sin
embargo, este análisis está incompleto; veamos cómo varía la primera visión si introducimos
al análisis la otra variable que introduce EVDLV; es decir, el premio y la
probabilidad de ganar:
Fuente: Elaboración Propia.
En este caso, se ha considerado la posibilidad de
ganar EVDLV; así, el monto del premio cincuenta mil (50,000) nuevos soles
influye en la actitud de la modelo Tilsa Lozano. El cálculo del valor se
obtiene del producto del monto total del premio por la probabilidad de perder
el concurso, el cual se obtiene de una probabilidad binaria (una de dos
posibles opciones de respuesta genera la perdida) lo cual genera que existe 50%
de posibilidad de perder. En este sentido, a los montos obtenidos en el primer
gráfico se les afecta por igual; sin embargo, el efecto en el costo de la
divulgación es dramático. En el costo de no divulgación, el monto total
probable de ganarse se debe sumar como potencial monto perdido; mientras que en
el costo de divulgación, el monto total probable de ganarse se debe restar pues
actúa como ahorro frente a la “vergüenza”. Aquí sucede un cambio radical: al
estar en posibilidad de contestar la pregunta número veintiuno, el resultado
esperado no sólo sería la disminución de un costo sino un aumento en las arcas
de la modelo Tilsa Lozano. Una conclusión aquí es que EVDLV influye o induce a
sus participantes a divulgar información. Sin embargo, falta añadir una
variable más: la posibilidad de que Juan Manuel Vargas y/o Blanca Rodríguez
impongan una acción judicial; como veremos más adelante existen dos tipos de
acciones, una que podría generar grandes consecuencias pecuniarias en la modelo
(acción civil) y otra que no le genera las mismas (acción constitucional).
Fuente: Elaboración Propia.
Asumiendo que existe probabilidad de que se inicie
un juicio civil contra Tilsa Lozano por parte de Juan Manuel Vargas, la
conclusión antes ensayada sigue inalterada: EVDLV influye o induce a sus
participantes a divulgar información incluso teniendo en cuenta los costos de
pago de un resarcimiento por daños calculado en base al monto de beneficio
obtenido –cincuenta mil (50,000.00) nuevos soles- más un monto adicional del
20% de este monto agregado por el margen de error en el cálculo y en los costos
del juicio –cinco mil (10,000) nuevos soles. Si bien en este caso, a diferencia
del cuadro anterior, no existe enriquecimiento final por parte de la modelo;
pero aun así, los beneficios de la “liberación” siguen siendo mayores que los
costos de divulgación que incluirían la “vergüenza” y la posibilidad de
enfrentar un juicio.
Entonces, es cierto lo que ha señalado Vivas:
“Beto
Ortiz ha desnaturalizado ‘EVDLV’. El formato nacido para confrontar
desconocidos con un polígrafo creíble, devino en fórmula retorcida, sin apego a
verdad ni rigor; una entrevista donde se paga a un famoso para que acepte un
cuestionario negociado. Si no fuera así, no durarían hasta las últimas
preguntas y habría tensión entre entrevistado y entrevistador; en lugar de
zalamera complicidad. La tele está obligada a autorregularse en transparencia.
Este ya no es el formato, ya cuestionable, que nos prometieron en el 2011 y
costó una vida. Esto es otra perversión con nuevas víctimas. Empiecen por
sincerarse”[21].
Este comentarista hace mención del caso Ruth Sayas,
quien resultó asesinada luego de ganar una de las primeras ediciones del
programa[22]. De
esta manera, podemos observar que la figura del abuso de derecho se podría identificar plenamente en el caso
concreto; siguiendo el esquema de Atienza:
·
Se revela información a través de preguntas (acción A) por parte de la
modelo Tilsa Lozano (sujeto S) pero causando daño al otro titular del derecho a
la intimidad, Juan Manuel Vargas, de manera abusiva (circunstancias X’):
o Tilsa Lozano es titular del derecho
a la intimidad sobre la información sobre la relación amorosa que tuvo con Juan
Manuel Vargas (circunstancia X).
o Como consecuencia de la
revelación de información, Juan Manuel Vargas sufre un daño a su derecho a la
intimidad (daño D) y no existe una regla que prohíba revelar información que
forma parte de la intimidad de la modelo.
o El daño al derecho a la
intimidad de Juan Manuel Vargas aparece como daño injustificado porque:
§ Al revelar información,
Tilsa Lozano no tenía otra finalidad discernible más que causar daño al derecho
a la intimidad de Juan Manuel Vargas o que Tilsa reveló información sin fin
serio y legítimo discernible.
§ El daño al derecho a la
intimidad de Juan Manuel Vargas es un daño excesivo o anormal.
o El carácter injustificado
del daño a la intimidad de Juan Manuel Vargas determina que la revelación de
información quede fuera del alcance de los principios que justifican la
titularidad que tiene Tilsa Lozano del derecho a la intimidad sobre la
información sobre la relación amorosa que tuvo con Juan Manuel Vargas y que
surja una nueva regla que
establece que: Cuando se causa un daño a Juan Manuel Vargas, otro titular del
derecho a la intimidad sobre la relación amorosa y vida en común, de manera
abusiva, la revelación de información está prohibida.
De esta manera, vemos que la teoría del abuso del
derecho se hace plenamente aplicable en este caso. Aquí también cabe resaltar
lo señalado por Carrillo respecto a las personas famosas:
“La
relevancia pública de la información, plantea también la cuestión del grado de
cobertura de las personas célebres. Esto es, de las personas que en razón de la
función representativa que desarrollan o de la profesión que ejercen y por la
que son conocidos y protagonistas, etc., ocupan un lugar preeminente, de forma
circunstancial o duradera, en el escenario público. Pues bien, en este caso, es
evidente que estas personas puedan sufrir mayores intromisiones en su vida
privada que los simples particulares anónimos. Pero al mismo tiempo, ello no
puede ser entendido de tal manera que el personaje público, por el hecho de
serlo, deba aceptar en cualquier caso, el riesgo de la lesión de su intimidad.
Porque, no hay duda que el grado de protección del derecho a la intimidad de
los famosos ha de ser menor, siempre que la información difundida guarde
relación con la actividad por la que son conocidos, siempre que sea de interés
público. Y es evidente, que no toda información que se refiera a una persona de
dimensión pública, goza de ese interés, de esa especial protección. Para que
dicho interés se dé, es exigible: a) que junto a ese elemento subjetivo del
carácter público de la persona que ha resultado afectada, incida otro elemento
de carácter objetivo consistente; b) que los hechos constitutivos de la
información, no afecten a aquel núcleo de la vida privada inaccesible a los
demás, que es el derecho a la intimidad, a pesar de que el titular de estos
derechos sea muy conocido; y c) si no obstante la información afecta a ese
núcleo cenáculo privado, es porque su contenido es de interés público”[23].
En este caso, debemos advertir que se ha analizado
la situación del derecho a la intimidad, el cual no requiere valoraciones
subjetivas, a diferencia del derecho al honor[24];
así, las características del derecho analizado (derecho a la intimidad o right of privacy) fueron planteadas por
la doctrina Warren-Brandeis en 1890, las
cuales han sido resumidas por Carrillo de la siguiente manera[25]:
·
La garantía del derecho a la intimidad no es obstáculo para que aquello
que es de interés público sea difundido.
·
El derecho a la intimidad no prohíbe la información sobre un tema
aunque forme parte de la esfera de lo privado, si su difusión se produce,
conforme a la ley de difamación y libelo, como información privilegiada.
·
El derecho a la intimidad no otorgaría, probablemente, ninguna
reparación cuando la difusión de lo privado se haga de forma oral y sin causar
daños especiales.
·
La veracidad de lo que es publicado sobre la intimidad de una persona
no es relevante jurídicamente. La cuestión esencial de este derecho no versa
sobre la veracidad o falsedad informativa, la diligencia en obtener una
información no eximen de responsabilidad jurídica si aquélla no versa sobre un
tema de interés público o se refiere a una persona anónima.
·
El derecho a la intimidad decae si media consentimiento del interesado
·
La ausencia de “animus injurandi”
en quien difunde lo íntimo no exime de responsabilidad.
Así, queda claro que el único motivo por el cual se
puede quebrar el derecho a la intimidad de algún titular sería el interés
público ya que, finalmente, cualquier otro valor de igual jerarquía (como la
libre iniciativa privada[26]
o la libertad de expresión, opinión o información[27])
siempre será ponderado en nuestro ordenamiento. Debe quedar claro que a diferencia
del ordenamiento jurídico norteamericano, en el Perú la libertad de expresión
no es un valor “sagrado” que prima sobre los demás como indica la teoría de la preferred position[28].
Incluso si se trata de personajes públicos, la privacidad o intimidad es protegible;
así, Eguiguren señala que
“los
personajes públicos, notorios o populares, o quienes ejerzan funciones de
relevancia social, carezcan de intimidad o privacidad personal y familiar, ni
que todos los hechos o actos que les conciernan pueda y deban ser divulgados o
que su conocimiento sea de legítimo interés general. La prevalencia del derecho
a la información y difusión del hecho, en desmedro de su carácter normalmente
íntimo o privado, sólo resultará justificado cuando tenga directa vinculación o
incidencia en las funciones, responsabilidad y actividades que desempeña la
persona afectada, así como en el interés público del conocimiento de tales
hechos o datos por parte de la comunidad”[29].
En este caso particular, si bien tanto Tilsa Lozano
como Juan Manuel Vargas son personajes públicos debido a la participación de la
primera en la “farándula” y el segundo como jugador profesional de fútbol
representante del Perú en el equipo nacional y en su club en el extranjero;
esto no quiere decir que los detalles de una relación amorosa entre ambos sea
de interés público.
Ahora, cabe reflexionar que para que el abuso del
derecho sea aplicable, un requisito es que no exista una regla que prohíba
revelar información que forma parte de la intimidad de la modelo causando un
daño a Juan Manuel Vargas. Aquí podríamos señalar que podría existir cierta
polémica. Quizás una de las normas menos reglamentadas es la Constitución. Así,
muchos de los derechos fundamentales sólo encuentran una enunciación en nuestra
Constitución o el Código Civil; sin embargo, no se observan normas detalladas
con respecto a cada uno de ellos salvo alguna que otra excepción. Sin embargo,
creemos y postulamos aquí que ante una situación plurisubjetiva compleja frente
al derecho a la intimidad podríamos recurrir a la aplicación analógica de las normas de algunas de las pocas
instituciones que tienen la titularidad compartida regulada: la copropiedad y
la confidencialidad de la correspondencia.
Para aplicar la analogía, se debe recurrir al
argumento a pari, como señala Arce
“se habla del argumento a pari o donde hay la misma razón, hay el mismo
derecho. Este es el enunciado natural de la analogía y se construye sobre
la base de la norma general inclusiva (semejanza del caso regulado con el no
regulado)”[30].
En igual sentido, Espinoza señala que “dado un enunciado legislativo que regula
una categoría de sujetos, objetos, hechos, situaciones o relaciones jurídicas,
amplía la aplicación de dicho enunciado a otra categoría de sujetos, objetos,
hechos, situaciones o relaciones jurídicas similares o semejantes”[31].
Tenemos tres situaciones similares en los tres
tipos de instituciones: la copropiedad, la correspondencia confidencial y las
situaciones plurisubjetivas complejas íntimas. En las tres tenemos
características que las hacen esenciales: primero, existen dos o más sujetos de
derecho involucrados y que ostentan derechos subjetivos sobre el mismo bien, es
decir la información privada de las situaciones; y, segundo, al menos en
principio, tenemos situación cooperativa de estos sujetos pues persiguen un
interés común al tener como íntima la información que se mantiene reservada.
De esta manera, en el caso de la correspondencia íntima
nos encontramos ante un supuesto similar mucho más cercano; así, se señala en
el artículo 16 del Código Civil[32]
que las comunicaciones de cualquier género cuando se refieran a la intimidad de
la vida personal y familiar, no pueden ser divulgadas sin el asentimiento del
autor y el destinatario. En igual sentido, pero un poco más distante, en la
copropiedad se señala que cada copropietario tiene derecho a servirse del bien
común, siempre que no altere su destino ni perjudique el interés de los demás,
en el artículo 974 de nuestro Código Civil y, en el artículo 971 del Código
Civil, que las decisiones sobre el bien común se adoptarán por: unanimidad,
para disponer, gravar o arrendar el bien, darlo en comodato o introducir
modificaciones en él; o por mayoría absoluta, para los actos de administración
ordinaria.
En este sentido, podemos señalar sobre la
cotitularidad de la información íntima de las situaciones plurisubjetivas
complejas que: (i) la información no puede ser divulgada sin el asentimiento de
todos los titulares; y (ii) cada cotitular tiene derecho a usar la información,
siempre que no altere su destino (mantenerse privada) ni perjudique el interés
de los demás (genere un daño a otro). En el caso concreto, sobre la información
privada de la relación amorosa de la modelo Tilsa Lozano y el jugador Juan
Manuel Vargas: (i) la información de esta relación amorosa no puede ser
revelada a menos que tanto Vargas como Lozano den su asentimiento; y (ii) tanto
Tilsa como Juan Manuel Vargas tienen derecho a utilizar la información de su
relación amorosa siempre que no la divulguen ni se perjudiquen el uno al otro.
De esta manera, tanto por la aplicación analógica
de estas normas sobre correspondencia y/o copropiedad, así como por la
aplicación de prohibición del abuso del derecho a la intimidad; la modelo Tilsa
Lozano cometió un acto ilícito en contra de los derechos de Juan Manuel Vargas.
Ahora, luego de haber observado el punto de vista sustancial, cabe reflexionar
cuál es el remedio adecuado para defender la situación jurídica a favor de Juan
Manuel Vargas desde el punto de vista procesal. Esto fue levemente mencionado
por Fernando Vivas y Julio Rodríguez en una entrevista televisiva sobre el caso
concreto[33];
existen dos opciones: un proceso judicial civil por daños y una acción de
amparo constitucional.
En este caso, las finalidades de cada tipo de
remedio procesal son distintas y el resultado esperado también es distinto. Por
un lado, la acción de amparo
constitucional persigue, según el artículo 1 del Código Procesal
Constitucional, proteger los derechos constitucionales, reponiendo las cosas al
estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho
constitucional[34] ex ante. En este caso, se persigue una
medida correctiva, más no un resarcimiento monetario; lo importante es que esta
acción también procede contra la amenaza de violación del derecho
constitucional a la intimidad, por lo que la emisión de los spots publicitarios de EVDLV bastaba
para configurar una amenaza. Ahora cabe preguntarse ¿Basta también para
configurar los requisitos de una medida cautelar que impida la emisión del
programa? Estos requisitos son el peligro en la demora (periculum in mora), la verosimilitud del derecho (fummus bonni iuris) y la racionalidad de
la medida[35].
Creemos que sí se configuran los requisitos de una medida cautelar; sin
embargo, como ha señalado Julio Rodríguez[36]
esto sería un duro precedente al ser utilizado para impedir la emisión de un
programa de televisión y podría ser tildado como “censura previa”. En este
sentido, un Juez Constitucional de primera instancia habría podido impedir la
exposición de las dos ediciones de EVDLV en las que participó la modelo Tilsa
Lozano teóricamente. Coincidiendo con esta idea, Eguiguren señala que comparte
“(…)
la interpretación que hacen la CIDH y nuestro TC en cuanto a que la protección
del derecho al honor o a la buena reputación no admiten la imposición de una
censura previa de la información, ni siquiera por parte de un mandato judicial,
pues la Convención expresamente atribuye para su protección la exigencia
ulterior de responsabilidades, que pueden conllevar para el infractor la
obligación de reparar e indemnizar a la víctima. Incluso mediante el derecho de
rectificación y de respuesta ejercido por el afectado, o mediante la aclaración
o subsanación ulterior efectuada por el propio medio de comunicación, puede
lograrse el objetivo del restablecimiento del derecho”[37].
Sin embargo, finalmente, asume una postura
intermedia, cuando señala lo siguiente:
“Proponemos,
en definitiva, la compatibilidad con la Convención y la Constitución de una
intervención judicial preventiva o correctiva, a través del amparo, que pueda
disponer la suspensión o prohibición de la difusión de ciertas informaciones
por considerarlas violatorias de la intimidad personal y el derecho a la vida
privada, cuando el juzgador –luego de realizarse la debida ponderación-
constate que no se trata de asuntos de índole pública o política, o que no
exista un legítimo interés general en su conocimiento y divulgación. Esta
opción, claro está, cabría aplicarse por la autoridad judicial únicamente en
casos excepcionales, donde la necesidad o justificación de preservar la reserva
de ciertos hechos resulte socialmente prevaleciente, facultad que tendrían que
manejar los jueces con especial prudencia y razonabilidad”[38].
Esto nos parece correcto porque si no se permitiera
una “censura previa” en casos flagrantemente dañinos para el derecho
fundamental de una persona se dejaría en indefensión procesal constitucional el
derecho a la intimidad a favor de la persona quien solicita tutela
legítimamente. Sin embargo, creemos que el jugador Juan Manuel Vargas sabía de
la dificultosa vía de la teoría a la práctica de una medida cautelar para impedir
la emisión y la posible “ola” de críticas por “censura previa” que iba a armar
la prensa; así como la “victimización” de la modelo Tilsa Lozano e incluso la
propia imagen que hubiera reflejado el jugador de “miedo” frente a lo que
podría decir la modelo.
En este sentido, el jugador tenía, y tiene, muchas
mayores razones para iniciar, desde el punto de vista económico, una acción judicial civil ex post, la cual implica petición de un
monto a modo de resarcimiento por daños generados al ser revelada la
información confidencial. En este caso, se efectúa un daño a la persona. Este
es calificado por Fernández Sessarego como “cualquier daño que lesione al ser
humano ya sea en uno o varios aspectos de su unidad psicosomática o en su
‘proyecto de vida’ o libertad fenoménica, sin exclusión”[39];
una definición más específica es la brindada por Espinoza cuando señala que el
daño a la persona es “entendido como la lesión a los derechos existenciales o
no patrimoniales de las personas (…)”[40].
En este caso, efectivamente la modelo Tilsa Lozano generó un daño al lesionar
el derecho de intimidad del jugador profesional de fútbol Juan Manuel Vargas.
Así, en un proceso de resarcimiento por daños únicamente se deberá probar el
daño concreto, lo cual creemos está probado públicamente con las grabaciones
del video de las dos ediciones de EVDLV; la relación de causalidad y el hecho
generador, es decir que la exposición de la información por parte de la modelo
efectivamente hubiera causado en circunstancias normales el daño; y,
finalmente, decidir el factor de imputación entre la culpa o dolo, el riesgo de
una actividad riesgosa o, incluso, el abuso del derecho. Si esta demanda
llegara a ser declarada fundada, el jugador Juan Manuel Vargas se volvería
acreedor de un monto por los daños que sería determinado por el Juez del caso;
recordemos que en el cálculo económico que realizamos utilizamos un monto
ficticio de cincuenta mil (50,000) nuevos soles, que representa el beneficio
obtenido objetivo por el premio de EVDLV, más el 20% de margen de error y monto
de desincentivo posiblemente otorgado por el Juez. La finalidad de este tipo de
proceso es dual: desincentivar los daños generados injustificadamente mediante
prevención y compensar los daños a la víctima de manera equivalente[41].
Fuente: Elaboración Propia
Aquí es preciso recalcar que, desde el punto de
vista jurídico, existen mecanismos de tutela de derechos que le otorgan a Juan
Manuel Vargas la posibilidad de accionar frente a esta ilícita situación. Por
más que los actos del jugador hayan sido reprochables desde el punto de vista
moral, debe quedar claro que nadie señala que lo hecho por Juan Manuel Vargas
sea correcto o incorrecto, lo que señalamos es que de todas maneras esta
relación amorosa se encontraba en un ámbito de la vida privada de dos personas
que no tendría que haber salido a la esfera pública y mucho menos a través de
un medio de comunicación masivo como la televisión. Este es el incentivo
perverso que, conforme al análisis económico que hemos realizado, introduce
EVDLV y ha quedado evidenciado al ofrecer incluso ganancias tras un análisis
costo-beneficio que incluye la “vergüenza” y la “liberación” subjetivas para la
modelo en el caso concreto. En este sentido, finalmente, cabe preguntarse en
verdad si la modelo Tilsa Lozano hace lo que quiere o actúa impulsada por la
distorsión que genera la introducción de incentivos de EVDLV. La respuesta del
ordenamiento debería ser un precedente judicial que fundamente bien la
prohibición de emisión de un programa ponderando la libertad de información y
el derecho a la intimidad de una persona, o un precedente judicial que otorgue
un adecuado mensaje a los operadores jurídicos a través de la concesión de un
monto de resarcimiento que castigue el beneficio obtenido y compense los daños
de manera adecuada para generar el deterrance
adecuado para disminuir los costos primarios en términos de Calabresi[42]
en similares casos futuros. La finalidad del ordenamiento jurídico es
precisamente lograr la paz social para evadir el estado caótico que existiría
de no reconocerse derechos fundamentales ni aplicarse mecanismos de tutela de
los mismos, es claro que esa sería una sociedad donde la gente “es soltera y
hace lo que quiere”, incluso dañando a los demás.
* Asistente Legal del Área de
Marcas y Derechos de Autor de la Consultora Especializada en Propiedad
Intelectual e Industrial Clarke, Modet & Co. Perú. Bachiller en Derecho por
la Pontificia Universidad Católica del Perú.
[1] Definidas como “servicios basados en la web que
permiten a los individuos construir un perfil público o semipúblico dentro de
un sistema limitado, articulado a una lista de otros usuarios con quienes se
comparte una conexión, miran y atraviesan la lista de conexiones de otros
dentro del sistema”. Traducción libre de: “web based
services that allow individuals to construct a public or semipublic profile
within a bounded system, articulate a list of other users with whom they share
a connection, and view and traverse their list of connections and those made by
others within the system”. BERTON
Moreno, Juan – “Redes sociales: Desafíos actuales en Argentina y su evolución
legislativa y jurisprudencial”. En: AA.VV. Los Retos Actuales de la Propiedad
Intelectual: Visión Latinoamericana. Lima: Themis – Estudio Hernández y Cía,
2013, p. 27.
[2] El Comercio – “Tilsa Lozano en ‘El valor de la verdad’
hizo 34,9 puntos de ráting” [en línea].
En Diario El Comercio (WEB) – Espectáculos. Lima, 02 de Diciembre de 2013.
Consulta: 11 de Diciembre de 2013.
<
http://elcomercio.pe/espectaculos/1667354/noticia-tilsa-lozano-valor-verdad-hizo-349-puntos-rating
>
[3] El Comercio – “Tilsa Lozano en ‘El valor de la verdad’
lideró el ráting de fin de semana” [en
línea]. En Diario El Comercio (WEB) – Espectáculos. Lima, 09 de Diciembre
de 2013. Consulta: 11 de Diciembre de 2013.
< http://elcomercio.pe/espectaculos/1670656/noticia-tilsa-lozano-valor-verdad-volvio-liderar-rating
>
[4] Convención
Americana sobre Derechos Humanos – Pacto de San José
Artículo 11
1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento
de su dignidad.
2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su
vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni
de ataques ilegales a su honra o reputación.
3. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas
injerencias o esos ataques.
[5] Constitución
Política del Perú de 1993
Artículo 2
Toda persona tiene derecho a:
7. Al honor y a la buena reputación, a la intimidad personal y familiar así
como a la voz y a la imagen propias. Toda persona afectada por afirmaciones
inexactas o agraviada en cualquier medio de comunicación social tiene derecho a
que éste se rectifique en forma gratuita, inmediata y proporcional, sin
perjuicio de las responsabilidades de ley.
[6] En nuestra opinión, debemos dejar de lado la concepción
errónea de la palabra “constitucionalización” del Derecho Privado; tal como ha
señalado León, “En último análisis, la ‘constitucionalización’ (…) exige una
verificación de sus ‘síntomas’ en todos los niveles de nuestro propio
ordenamiento jurídico, así como la promoción de un diálogo, que hasta ahora no
existe, entre civilistas y constitucionalistas. En Italia, distintamente, se
exhorta a leer el Código Civil ‘teniendo abierta la Constitución’; y un autor
extraordinario aconsejaba que, por cuanto el sistema se funda en un texto
rígido, tal cual es la Constitución, ‘el jurista técnico, cultor del derecho
privado o del derecho administrativo, o de toda otra rama del derecho, debe
formarse una mentalidad constitucional; debe, en otras palabras, en su obra de
intérprete y constructor del sistema, extraer de las normas contenidas en la
Carta constitucional las fundamentales directrices hermenéuticas y
constructivas”. LEÓN, Leysser – “El Sentido de la Codificación Civil”. Lima,
2004, p. 263.
[7] Código Civil Peruano
de 1984
Artículo 14
La intimidad de la vida personal y familiar no puede ser puesta de
manifiesto sin el asentimiento de la persona o si ésta ha muerto, sin el de su
cónyuge, descendientes, ascendientes o hermanos, excluyentemente y en este
orden.
[8] RUBIO Correa, Marcial; EGUIGUREN Praeli, Francisco; y
BERNALES Ballesteros, Enrique – “Los Derechos Fundamentales en la
Jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. Lima, PUCP, 2011, p. 341.
[9] ESPINOZA Espinoza, Juan – “Derecho de las Personas”.
5° Edición. Lima, Palestra, 2008, p. 358.
[10] BULLARD, Alfredo – “Análisis Económico del Derecho”.
2° Edición. Lima, 2010, p. 247.
[11] Constitución
Política del Perú de 1993
Artículo 103
Pueden expedirse leyes especiales porque así lo exige la naturaleza de
las cosas, pero no por razón de las diferencias de las personas. La ley, desde
su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y
situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos;
salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo. La ley se
deroga sólo por otra ley. También queda sin efecto por sentencia que declara su
inconstitucionalidad. La Constitución no ampara el abuso del derecho.
[12] Código Civil
Peruano de 1984
Título Preliminar
Norma II
La ley no ampara el ejercicio ni la omisión abusivos de un derecho. Al
demandar indemnización u otra pretensión, el interesado puede solicitar las
medidas cautelares apropiadas para evitar o suprimir provisionalmente el abuso
[13] ESPINOZA Espinoza, Juan – “Los Principios Contenidos
en el Título Preliminar del Código Civil Peruano de 1984”. Lima, 2011, Grijley,
p. 103.
[14] FERNÁNDEZ Sessarego, Carlos – “El Abuso del Derecho”.
En: AA.VV. – “Tratado de Derecho Civil”. Tomo I. Lima, U.Lima, 1990, pp.
139-140.
[15] ESPINOZA Espinoza, Juan – “Los Principios…”. Ob. Cit.,
pp. 176-177.
[16] ATIENZA, Manuel y RUIZ Manero, Juan – “Ilícitos
atípicos”. Madrid, Trotta, 2000, p. 57.
[17] SIERRALTA Ríos, Aníbal – “Negociaciones y Teoría de
los Juegos”. Lima, PUCP, 2009, pp. 226-227.
[18] BECKER, Gary – “El Enfoque Económico del
Comportamiento Humano”. En: Información Comercial Española (ICE), Revista de
Economía. Número 557. Madrid, 1980, p. 13.
[19] La modelo dijo: “’Fue como una catarsis para mí,
sinceramente (…); estaba tratando de proteger a otras personas pero esta vez
debo protegerme a mí y decir la verdad’”. El Comercio – “Tilsa Lozano sobre
confesiones en EVDLV: ‘Fue una catarsis para mí’” [en línea]. En Diario El Comercio (WEB) – Espectáculos. Lima, 26 de
Noviembre de 2013. Consulta: 11 de Diciembre de 2013.
<
http://elcomercio.pe/espectaculos/1664795/noticia-tilsa-lozano-sobre-confesiones-evdlv-fue-como-catarsis-mi
>
[20] La modelo señalo en Twitter: “Sigues demostrando que
no tienes huevos. ‘Apechuga’ nomás y hazte cargo. ¿O le tienes miedo a la
verdad?”. Peru21 – “Tilsa Lozano le envía indirecta al ‘Loco’ Vargas’” [en línea]. En Diario Peru21 (WEB) –
Espectáculos. Lima, 29 de Noviembre de 2013. Consulta: 14 de Diciembre de 2013.
< http://peru21.pe/espectaculos/tilsa-lozano-le-envia-indirecta-al-loco-vargas-2159422
>
[21] VIVAS, Fernando – “Tilsa en ‘El valor de la verdad’: ‘Te
pago para preguntarte lo que quieras’ [OPINIÓN]” [en línea]. En Diario El Comercio (WEB) – Espectáculos. Lima, 09 de
Diciembre de 2013. Consulta: 14 de Diciembre de 2013.
<
http://elcomercio.pe/espectaculos/1670630/noticia-tilsa-valor-verdad-te-pago-preguntarte-lo-que-quieras-opinion?ref=ecr>
[22] La República – “Exparticipante de 'El valor de la
verdad' fue hallada muerta en Jicamarca” [en
línea]. En Diario La República (WEB) – Actualidad. Lima, 22 de Septiembre
de 2012. Consulta: 14 de Diciembre de 2013.
<
http://www.larepublica.pe/22-09-2012/exparticipante-de-el-valor-de-la-verdad-fue-hallada-muerta-en-jicamarca
>
[23] CARRILLO, Marc – “El Derecho a No Ser Molestado: información
y vida privada”. Navarra, Arazandi, 2003, pp. 83-84.
[24] Hemos dejado de lado el derecho al honor y la
reputación para este análisis ya que su estudio requiere un tratamiento
especial ya que las valoraciones específicas y subjetivas pueden ser analizadas
desde su protección civil, constitucional e, incluso, penal.
[25] Ídem., pp. 37-38.
[26] Constitución
Política del Perú de 1993
Artículo 58
La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de
mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa
principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación,
seguridad, servicios públicos e infraestructura.
[27] Constitución
Política del Perú de 1993
Artículo 2
Toda persona tiene derecho a:
4. A las libertades de información, opinión, expresión y difusión del
pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier medio
de comunicación social, sin previa autorización ni censura ni impedimento
algunos, bajo las responsabilidades de ley. Los delitos cometidos por medio del
libro, la prensa y demás medios de comunicación social se tipifican en el
Código Penal y se juzgan en el fuero
común. Es delito toda acción que suspende o clausura algún órgano de expresión
o le impide circular libremente. Los
derechos de informar y opinar comprenden los de fundar medios de comunicación.
[28] Para más sobre el tema ver: MARCIANI Burgos, Betzabé –
“El derecho a la libertad de expresión y la tesis de los derechos preferentes”.
Lima, Palestra, 2004; y también MURILLO Chávez, Javier André – “Ponderación
contra Fundamentalismo: una voz razonable: Los polémicos casos de la publicidad
de comida chatarra, las cuotas de artistas nacionales en la radio y la
publicidad sexista”. En: Revista Actualidad Jurídica. Número 237 – Agosto 2013,
Lima: Gaceta Jurídica, pp. 282 – 300.
[29] EGUIGUREN, Francisco – “La Libertad de Expresión e
Información y el Derecho a la Intimidad Personal”. Lima, Palestra, 2004, p.
126.
[30] ARCE, Elmer – “Teoría del Derecho”. Lima, PUCP, 2013,
p. 241.
[31] ESPINOZA, Juan – “Los Principios…”. Ob. Cit., p. 276.
[32] Código Civil
Peruano de 1984
Artículo 16
La correspondencia epistolar, las comunicaciones de cualquier género o
las grabaciones de la voz, cuando tengan carácter confidencial o se refieran a
la intimidad de la vida personal y familiar, no pueden ser interceptadas o
divulgadas sin el asentimiento del autor y, en su caso, del destinatario. La
publicación de las memorias personales o familiares, en iguales circunstancias,
requiere la autorización del autor. Muertos el autor o el destinatario, según
los casos, corresponde a los herederos el derecho de otorgar el respectivo
asentimiento. Si no hubiese acuerdo entre los herederos, decidirá el juez. La
prohibición de la publicación póstuma hecha por el autor o el destinatario no
puede extenderse más allá de cincuenta años a partir de su muerte.
[33] Panamericana – “Tilsa Lozano podría ir a prisión por 3
años y pagar indemnización al 'Loco' Vargas” [en línea]. En Canal Panamericana (WEB) – Buenos Días Perú. Lima, 29
de Noviembre de 2013. Consulta: 14 de Diciembre de 2013.
< http://www.panamericana.pe/buenosdiasperu/entretenimiento/142443-tilsa-lozano-prision-3-anos-pagar-indemnizacion-loco-vargas
>
[34] Ley N° 28237 –
Código Procesal Constitucional
Artículo 1
Los procesos a los que se refiere
el presente título tienen por finalidad proteger los derechos constitucionales,
reponiendo las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación
de un derecho constitucional, o disponiendo el cumplimiento de un mandato legal
o de un acto administrativo. Si luego de presentada la demanda cesa la agresión
o amenaza por decisión voluntaria del agresor, o si ella deviene en
irreparable, el Juez, atendiendo al agravio producido, declarará fundada la
demanda precisando los alcances de su decisión, disponiendo que el emplazado no
vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que motivaron la interposición de
la demanda, y que si procediere de modo contrario se le aplicarán las medidas
coercitivas previstas en el artículo 22 del presente Código, sin perjuicio de
la responsabilidad penal que corresponda.
[35] Ley N° 28237 –
Código Procesal Constitucional
Artículo 15
Se pueden conceder medidas
cautelares y de suspensión del acto violatorio en los procesos de amparo,
hábeas data y de cumplimiento, sin transgredir lo establecido en el primer
párrafo del artículo 3 de este Código. Para su expedición se exigirá apariencia
del derecho, peligro en la demora y que el pedido cautelar sea adecuado o
razonable para garantizar la eficacia de la pretensión. Se dictan sin
conocimiento de la contraparte y la apelación sólo es concedida sin efecto
suspensivo; salvo que se trate de resoluciones de medidas cautelares que
declaren la inaplicación de normas legales autoaplicativas, en cuyo caso la
apelación es con efecto suspensivo. Su procedencia, trámite y ejecución
dependerán del contenido de la pretensión constitucional intentada y del
adecuado aseguramiento de la decisión final, a cuyos extremos deberá limitarse.
Por ello mismo, el Juez al conceder en todo o en parte la medida solicitada
deberá atender a la irreversibilidad de la misma y al perjuicio que por la
misma se pueda ocasionar en armonía con el orden público, la finalidad de los
procesos constitucionales y los postulados constitucionales. Cuando la
solicitud de medida cautelar tenga por objeto dejar sin efecto actos administrativos
dictados en el ámbito de aplicación de la legislación municipal o regional, se
correrá traslado por el término de tres días, acompañando copia certificada de
la demanda y sus recaudos, así como la resolución que la da por admitida,
tramitando el incidente por cuerda separada, con intervención del Ministerio
Público. Con la contestación expresa o ficta, el Juez resolverá dentro del
plazo de tres días, bajo responsabilidad. En todo lo no previsto expresamente
en el presente Código, será de aplicación supletoria lo dispuesto en el Título
IV de la Sección Quinta del Código Procesal Civil, con excepción de los
artículos 618, 621, 630, 636 y 642 al 672
[36] Panamericana – “Tilsa Lozano podría ir a prisión por 3
años y pagar indemnización al 'Loco' Vargas” [en línea]. En Canal Panamericana (WEB) – Buenos Días Perú. Lima, 29
de Noviembre de 2013. Consulta: 14 de Diciembre de 2013.
<
http://www.panamericana.pe/buenosdiasperu/entretenimiento/142443-tilsa-lozano-prision-3-anos-pagar-indemnizacion-loco-vargas
>
[37] EGUIGUREN, Francisco. Ob. Cit., p. 264.
[38] EGUIGUREN, Francisco. Ob. Cit., pp. 265-266.
[39] FERNANDEZ Sessarego, Carlos – “Deslinde conceptual
entre ‘daño a la persona’, ‘daño al proyecto de vida’ y ‘daño moral’”. En:
Revista Foro Jurídico. Año 1, Número 2. Lima, 2003, p. 25.
[40] ESPINOZA Espinoza, Juan – “Derecho de la
Responsabilidad Civil”. 7° Edición. Lima, Rodhas, 2013, p. 253.
[41] Las funciones de la responsabilidad civil se
encuentran excelentemente detalladas en FERNANDEZ Cruz, Gastón – “Las
transformaciones funcionales de la responsabilidad civil: La óptica sistémica
(análisis de las funciones de incentivación o desincentivación y preventiva de
la responsabilidad civil en los sistemas del civil law). En AA.VV. - “¿Por qué
hay que cambiar el código civil?”. Lima, UPC, 2001, pp. 283 – 340. Y, desde una
perspectiva económica, en CALABRESI, Guido – “The Cost of Accidents”. New Haven and London
Yale, University Press, 1970.
[42] Ídem., pp.
26-27.
No hay comentarios.:
Publicar un comentario