Javier André Murillo Chávez
Desde
una pintura hecha por un caballo[1], robots que interpretan
canciones en el violín[2], órganos que se activan
con las olas del mar[3], hasta libros escritos
bajo la inspiración de Dios[4], existen casos que nos traen
cuestiones muy interesantes: ¿Puede Dios, un robot, la naturaleza o un animal
ser titulares de derechos de autor? Recientemente, se ha generado una polémica
jurídica especialmente sobre los animales como potenciales titulares de
derechos de autor; se trata del caso de una fotografía que se tomó a sí mismo
un mono macaco de cresta negra en Indonesia con la cámara del fotógrafo
naturista David Slater, dos de las imágenes fueron apropiadas por Wikipedia
argumentando que estas son libres porque fueron realizadas por el propio animal[5]. Intentemos reflexionar
sobre el tema general de la autoría animal y este reciente caso particular
sobre la fotografía tomada por un mono.
Comencemos
por desentrañar el tema de los animales como titulares de derechos de autor;
desde un punto de vista más abstracto y general, debemos preguntarnos quiénes
pueden ser titulares de derechos en general: ¿Podrá serlo un perro, un loro o
un mono?. Debemos ser claros, en nuestro Ordenamiento jurídico los animales no
son sujetos de derecho; por lo tanto, aunque como señala Foy, “(…) la
estimativa esencial sobre los Derechos de los animales radica (…) en reconocer como
sujetos de derecho a los animales, con lo cual se alteran los conceptos
convencionales de los sistemas jurídicos contemporáneos”[6], esto no es posible en
nuestro país hasta que exista una reforma constitucional y del Código Civil.
En
efecto, como menciona Espinoza, el sujeto
de derecho que “es un centro de
imputación de derechos y deberes, adscribible, siempre y en última instancia a
la vida humana”[7]
no incluye como conjunto a todos los seres vivos, sino sólo a los seres humanos
y entidades relacionadas; lo cual es comprobable si pensamos en los ejemplos
concretos:
·
el
concebido,
·
la
persona natural,
·
la
persona jurídica,
·
las
organizaciones no inscritas,
·
los
patrimonios autónomos, y otros.
De
esta manera, nuestro Ordenamiento nos permite concluir que los animales no
pueden ser titulares de derechos. Sin embargo, “(…) no obstante se niegue la
calidad de sujeto de derecho a los animales, no por ello se debe desconocer su
calidad de seres vivientes y por consiguiente, dignos de protección, en tanto
bienes jurídicos tutelados”[8]. En este sentido, los
animales no serán titulares de derechos en general, pero tienen protección
especial que debería reconocérseles jurídicamente, por ejemplo ante la
tauromaquia o el asesinato discrecional de animales domésticos.
Ahora,
pese a que hemos visto que en general no pueden ser titulares, cabe analizar si
los animales pueden tener derechos de autor. En todo proceso creativo
fenoménico, por lo menos, existe quien crea (autor) y lo que se crea (obra);
sea un plano arquitectónico, una fotografía, un pintura moderna, un videoclip,
una balada o un libro de ficción. Esto es recogido por las normativas sobre los
derechos de autor a nivel mundial; como señala Vibes, “la Ley de Derecho de
Autor concede al autor un derecho exclusivo sobre su obra”[9].
Así,
podemos observar que el concepto de “obra” es creado por la normativa en
materia de Derecho de Autor; de esta forma, en nuestro país, el inciso 17 del
artículo 2 del Decreto Legislativo N° 822 – Ley sobre Derecho de Autor – (en
adelante, LDA) y el inciso 4 del artículo 3 de la Decisión 351 – Régimen Común
sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos (en adelante, RCDA) definen de manera
general a la obra como la creación
intelectual (artística, científica o literaria) personal y original,
susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma, conocida o por
conocerse.
En
este sentido, uno de los aspectos generales de este concepto que nos ayudará a
resolver estas cuestiones es el carácter personal; el cual hace referencia al necesario génesis humano de las creaciones.
Como señala Pizarro, “Toda persona natural, por su condición humana, no
necesariamente jurídico-civil, puede ser autor; recae sobre ella el derecho
incondicionado a la creación y producción de cualquier género (literaria,
artística o científica)”[10]. De esta manera, en
concordancia, nuestra Constitución reconoce en su inciso 8 del artículo 2 el
derecho a la libertad de creación intelectual, artística, técnica o científica,
y el derecho de propiedad intelectual sobre las creaciones y sus productos[11]; siendo ésta la base
constitucional en la cual se funda toda la materia del Derecho de Autor.
Esto
hace que sea imposible otorgar derechos de propiedad intelectual,
específicamente derechos de autor y derechos conexos, a animales o sus propietarios,
objetos de la naturaleza, robots o seres sobrenaturales que compongan música,
pinten cuadros, diseñen edificios o escriban novelas (si esto fuera posible);
en este sentido, no existen obras (en términos jurídicos) creadas por estos
entes[12].
De
igual manera, también es por la originalidad,
filtro de protección de las obras en el derecho de autor, que no es posible
otorgar derechos de autor a animales, robots, naturaleza o seres sobrehumanos.
Como se ha establecido, en nuestro ordenamiento jurídico, se toma la teoría
subjetiva para el reconocimiento y distinción de las obras protegidas y las meras
creaciones sin originalidad; el precedente de observancia obligatoria en el
caso Agrotrade S.R.LTDA. contra Infuctesa E.I.R.L. (Resolución N°
286-1998/TPI-INDECOPI) señala como originalidad de la obra “la expresión (o
forma representativa) creativa e individualizada de la obra, por mínimas que
sean esa creación y esa individualidad. La obra debe expresar lo propio del
autor, llevar la impronta de su personalidad”.
De
esta manera, si ya es difícil (y casi imposible) para la Dirección y Comisión
de Derechos de Autor del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de
la Protección de la Propiedad Intelectual (en adelante, INDECOPI) determinar
cuál es la famosa “impronta de la personalidad” de autores humanos, no me
imagino la titánica labor que sería buscar la personalidad del animal (¿?), o
del robot (¿?), ni que decir de la personalidad de Dios (¿?).
Ahora,
veamos exactamente qué sucede en el caso Slater contra Wikimedia, o el también
denominado primer selfie animal. Al
parecer, Slater dejó la cámara programada o esta le fue arrebatada de las manos
y el mono macaco de cresta negra se tomó diversas fotografías; estas han sido
apropiadas por Wikimedia y colocadas en la enciclopedia libre de Internet:
Wikipedia®. Ante las quejas, cartas notariales (cease and desist) y claims de
Slater, Wikimedia contestó que la imagen al ser tomada por el mono pertenecía
al dominio público; es decir, era un triste y penoso incidente que el mono tome
la fotografía, lo cual hizo que dicha toma entre en el dominio público. Pero,
¿realmente Slater no implantó la impronta de la personalidad en dicha foto?
Reflexionemos un poco más sobre la fotografía, como objeto de los derechos de
autor.
Nuestra
LDA especifica en el inciso h) del artículo 5 que: “Están comprendidas entre
las obras protegidas las siguientes: (…) h) Las obras fotográficas y las
expresadas por un procedimiento análogo a la fotografía”. De igual manera, aquí
cabe hacer una precisión, porque nuestra LDA también reconoce en su artículo
144 el derecho conexo sobre las simples fotografías:
“Quien realice una fotografía u otra fijación obtenida por
un procedimiento análogo, que no tenga el carácter de obra de acuerdo a la
definición contenida en esta ley, goza del derecho exclusivo de autorizar su
reproducción, distribución y comunicación pública, en los mismos términos
reconocidos a los autores fotográficos. La duración de este derecho será de
setenta años contados a partir del primero de enero del año siguiente a la
realización de la fotografía”.
En
este sentido, cabe señalar que existen dos tipos de creaciones fotográficas a
los ojos de la LDA:
Fuente: Elaboración
propia.
Como
se ha mencionado en el caso Alomi Producciones S.A.C. contra Karinto S.A. (Resolución
N° 378-2002/TPI-INDECOPI),
“se puede concluir que la legislación peruana protege a la
fotografía ya sea por el área del derecho de autor, cuando ésta goce de
originalidad, como por los derechos conexos, en los casos en los que no se
cumpla con esta última exigencia. En este último caso, se reconoce al titular
sólo derechos de carácter patrimonial (derecho de reproducción, distribución y
comunicación pública de la fotografía) mas no derechos de naturaleza moral,
como sí sucede en el caso de las obras fotográficas”
De
igual manera, y esto nos hace dudar de la originalidad de la fotografía, se
señala en esta Resolución que:
“algunas veces el tomar una fotografía implica el desarrollo
del talento del fotógrafo, ya que es él quien selecciona el material sensible que
va a utilizar, observa, elige el motivo, encuadra o compone la imagen, busca el
ángulo preciso, la perspectiva, mide la luz, elige el tipo de película, prepara
la cámara fotográfica (velocidad y apertura del objetivo) y dispara, una y otra
vez, desde el mismo ángulo o desde distintos. En este contexto se puede afirmar
que la originalidad en las fotografías puede radicar, por un lado, en el encuadre
o en la composición o en cualquier otro elemento importante de la imagen (juego
de luz, perspectiva, combinación de tonalidades) de la fotografía o de la toma
fotográfica; y, por otro lado, en la fase de su ejecución, ello en la medida
que la originalidad puede radicar en el procedimiento de revelado de la
película, fotomontajes, retoques, etc.”
La
pregunta es: ¿El mono macaco de cresta negra programó la cámara de Slater antes
de tomar la fotografía? De todos los elementos mencionados, al menos la
perspectiva, la luz, el tipo de película, la velocidad y apertura del objetivo
fueron programados previamente por Slater pese a que él no tomó la fotografía. Creemos
que la razón adicional de que no se otorgue derechos de autor en el caso del selfie animal sería la interminable
cadena de consecuencias que generaría; si se admite que Slater impregnó en la
configuración de la cámara su personalidad, entraríamos a debatir si la
configuración concreta implica que así la foto sea tomada por un mono, un robot
o por la caída de un libro en el botón (¿?). La seguridad jurídica obliga que
la regla general sea que las obras son personales, las obras únicamente vienen
de origen humano.
De
igual manera, aunque sin profundizar en la legislación de Derecho de Autor de Indonesia
o de Estados Unidos en donde quizás no estén regulados los derechos conexos por
simple fotografía, creemos que la posibilidad de otorgar ciertos derechos conexos
al fotógrafo Slater es debatible desde un punto de vista técnico ya que si bien
no hubo “impronta de la personalidad” si hubo una fotografía sin originalidad a
la cual alcanza el ámbito de protección por derechos conexos, al menos desde el
Ordenamiento jurídico peruano.
De
todas maneras, tal repercusión han tenido casos como los reseñados y el
analizado que la Oficina de Derechos de Autor de los Estados Unidos ha optado
por modificar su Compendio de Prácticas; en cuyo apartado 306 se señala “La
Oficina no registrará obras producidas por la naturaleza, animales o plantas.
Igualmente, la Oficina no puede registrar obras supuestamente creadas por seres
divinos o supernaturales, aunque la Oficina podría registrar una obra donde la
solicitud o la copia de depósito se afirma fue inspirada por un espíritu
divino”[13]. En efecto, igualmente, la
LDA mediante los requisitos necesarios para la protección de la obra cierra
toda posibilidad de que animales, dioses o robots tengan derechos de autor y/o
derechos conexos; por lo tanto, aunque el mono podrá ser todo un artista en los
hechos, su obra nunca estará protegida por el Derecho.
[1] CNN en Español – “Este
caballo pinta mejor que tú” [en línea].
En: Portal de CNN en Español (WEB). 12 de abril de 2012. Consulta: 27 de Agosto
de 2014.
< http://cnnespanol.cnn.com/2013/04/12/este-caballo-pinta-mucho-mejor-que-tu/
>
Para mayor información, visitar la página
donde se exhiben las pinturas del caballo “Metro Meteor”:
http://www.paintedbymetro.com/
[2] CNN Expansión – “Un
robot que toca el violín” [en línea].
En: Portal de CNN Expansión (WEB). 06 de diciembre de 2007. Consulta: 27 de
agosto de 2014.
<
http://www.cnnexpansion.com/tecnologia/2007/12/06/un-robot-que-toca-el-violin
>
[3] BLYTH, Joanna – “El
órgano marino de Zadar: la voz del mar Adriático” [en línea]. En: Portal The Prisma (WEB). 26 de diciembre de 2011.
Consulta: 27 de agosto de 2014.
<
http://www.theprisma.co.uk/es/2011/12/26/el-organo-marino-de-zadar-la-voz-del-mar-adriatico/
>
[4] OLTERMANN, Philip – “The gospel according to… Helen Schucman, not
Jesus Christ” [en línea]. En: Portal
The Guardian (WEB). 15 de mayo de 2014. Consulta: 27 de Agosto de 2014.
<
http://www.theguardian.com/world/2014/may/15/helen-shucman-course-of-miracles-germany-jesus-christ
>
[5] EL COMERCIO – “La
batalla legal entre un fotógrafo, un mono y Wikipedia” [en línea]. En: Portal del Diario El Comercio (WEB). 06 de agosto de
2014. Consulta: 27 de agosto de 2014.
<
http://elcomercio.pe/mundo/actualidad/batalla-legal-entre-fotografo-mono-y-wikipedia-noticia-1748078
>
[6] FOY, Pierre – “La
constitución y el animal: aproximación a un estudio comparado”. En: Revista
Foro Jurídico. Año XI, N° 13, 2013, p. 159.
[7] ESPINOZA, Juan –
“Derecho de las Personas”. 5° Edición. Lima, Rodhas, 2008, p. 37.
[8] Ídem, p. 41.
[9] VIBES, Federico –
“Derechos de Propiedad Intelectual”. Buenos Aires: AdHoc, 2009, p. 65.
[10] PIZARRO, Eugenio – “La
disciplina constitucional de la propiedad intelectual”. Valencia: Tirant, 2012,
p. 55.
[11] Constitución Peruana de 1993
Artículo 2
“Toda persona tiene derecho: (…) 8. A la
libertad de creación intelectual, artística, técnica y científica, así como a
la propiedad sobre dichas creaciones y a su producto. El Estado propicia el
acceso a la cultura y fomenta su desarrollo y difusión (…)”.
[12] Fenoménicamente, puede
existir un cuadro pintado por un elefante, un caballo o por un perro. SAKIN, Aaron – “Monkeys can’t own selfies but what about paitings?” [en línea]. En: Portal The Daily Dot (WEB). 06 de agosto de 2014.
Consulta: 31 de agosto de 2014.
Sin embargo, a pesar de su existencia,
éstas muestras no merecen protección por parte del sistema estatal de Derecho
de Autor debido a que no se cumplen los requisitos necesarios para encajar en
el ámbito de protección.
[13]
Traducción libre de: “The Office will not register works produced by nature,
animals, or plants. Likewise, the Office cannot register a work purportedly
created by divine or supernatural beings, although the Office may register a
work where the application or the deposit copy(ies) state that the work was
inspired by a divine spirit”. Documento completo disponible en: Oficina Nacional de
Estados Unidos sobre Derecho de Autor – “Compendio de prácticas de la Oficina
de Derecho de Autor” [en línea]. En:
Portal de la Oficina Nacional de Estados Unidos sobre Derecho de Autor (WEB).
3° Edición. 19 de Agosto de 2014. Consulta: 31 de Agosto de 2014.