Superman es quizás uno de los más grandes y populares superhéroes
de todos los tiempos; pero también es, en el fondo, uno de los íconos de
nobleza y entrega que inspira a muchos jóvenes y adultos, que alguna vez fueron
jóvenes. El hombre de acero siempre salva a los ciudadanos y a la ciudad de Metrópolis
sin pedir ni recibir nada a cambio. Sin embargo, la sociedad muchas veces es
desagradecida e indiferente; tanto que olvida sus buenas acciones e, incluso, hasta
lo llevan a juicio. Sí, este tan noble y humilde superhéroe americano es
denunciado por asesinato en un comic de 1968; en este, se cuenta la historia
del caso The People v. Superman[1].
Claro está que al final de la historia, luego de llevar a todo el jurado al
pasado dando vueltas a toda velocidad alrededor del mundo y tras hacer una
demostración con Batman disfrazado
como Clark Kent al costado como conejillo de indias de envenenamiento, Superman es declarado inocente de la
muerte de un contrincante de box con quien combatió pues el verdadero asesino,
un doctor cómplice de una banda dirigida por el fallecido, confesó que le dio
pastillas letales para aparentar su muerte manchando la imagen de Superman y quedando como jefe de la
banda.
Dejando de lado por un momento
al superhéroe nacido en Kriptón y volviendo al mundo real, analicemos una de
las profesiones más complicadas de la sociedad peruana actual: ser profesor de
colegio. Si lo pensamos bien, la capacidad de instruir los conocimientos básicos
y el razonamiento que servirá durante toda su vida a los niños y adolescentes
que acuden a las aulas es una gran responsabilidad. Aunque al momento de estar
en las aulas no apreciamos el valor de esta labor, ésta recién es evaluada, por
uno mismo, cuando se termina el colegio y uno compite por una vacante en alguna
Universidad o se desempeña en un Instituto Superior Técnico; incluso existen algunos
casos en que la gente sólo vivirá de estos conocimientos básicos y luego
emprenden algún negocio. La educación básica debería estar presente en todos
los casos aunque lamentablemente esto sea un simple postulado utópico en un
país de desigualdades como el Perú, peor aún con un Estado ineficiente; lo
innegable es que los profesores están en el centro del fenómeno y se
desempeñan, aunque usted no lo crea, como Superman.
Como sabemos, existe la educación
básica privada y pública; cada sistema con sus propias particularidades y
complicaciones. Primero, como señalan
Díaz y Saavedra, “Los docentes en el sector público tienen, en promedio,
ingresos menores que el resto de profesionales y el crecimiento de ingresos a
lo largo de la carrera es muy pequeño. Sin embargo, la docencia en el sector
público ofrece ingresos mucho más predecibles y es la única opción que goza de
estabilidad laboral en el Perú (…) Los maestros en centros educativos privados,
en cambio, enfrentan un conjunto de incentivos totalmente distinto. Ellos se
sujetan al régimen privado general, cuya legislación laboral se ha
flexibilizado mucho durante los noventas en términos de contratación y despido.
Pero por otro lado, el ingreso medio y la dispersión de sus ingresos es mayor
al observado en el sector público y en general tienden a ser similares a las
del resto de profesionales. Así, los maestros privados ganan más que los
públicos pero afrontan una mayor volatilidad de ingresos y no tiene (sic)
estabilidad laboral”[2].
Esto último sobre los
profesores en el sector privado ha sido afirmado por teóricos; sin embargo, por
diversos factores, “Un profesor en el sector privado puede ganar menos del
mínimo”[3]
en la realidad. Por otro lado, cabe tomar en cuenta que el mercado de
profesores ha sido ampliado desde el 2010 pues mediante el artículo 1 de la Ley
N° 29510 se eliminó el requisito de la colegiatura para poder participar
impartiendo conocimiento como profesor en la etapa de Educación Básica
(Inicial, Primaria y Secundaria)[4].
En otras palabras, ya no se requiere estudiar la carrera especializada en
pedagogía o educación para poder ser profesor en el nivel inicial, primario y
secundario en Colegios privados o públicos.
Como podemos observar, las
características de la carrera profesional y el futuro de los profesores son
poca remuneración, estabilidad relativa en el sector privado, y alta
competencia sin necesidad de especialización en educación. Todo esto permitiría
analizar, desde el enfoque económico, que los costos son mayores que los
beneficios y que, por lo tanto, la conducta racional sería la disminución de
los estudiantes de educación y profesionales en estas materias. Sin embargo,
podemos observar una conducta totalmente inversa: según los “Indicadores de
Educación por Departamentos” del Instituto Nacional de Estadística e
Informática de Perú, la carrera que la mayoría de personas de 17 años o más ha
estudiado o tiene como profesión sigue siendo la educación hasta el año 2011
con casi un quinto del total de la población analizada[5].
Esto puede ser explicado, como
decía Becker, porque hay costos (o beneficios) no fácilmente observables[6],
supuesto bastante probable debido a la complejidad de la realidad[7],
o, simplemente, se puede afirmar que cada profesor de colegio es un superhéroe;
es decir, que se dedican a enseñar dando todo de sí pese a tanto obstáculo y
dificultad por un carácter sumamente altruista como Superman. Hay varios casos concretos que pueden dar evidencia de la
segunda postura, unos más conocidos que otros; por citar un ejemplo, tenemos a
Constantino Carvalho, quien se dedicó de lleno a la enseñanza de manera bastante
empeñosa y desinteresada casi todos los años de su vida. Sea uno u otro motivo,
la sociedad peruana debe agradecer que se produzca este fenómeno pues, como
señalábamos al inicio, es algo muy necesario contar con alta oferta de servicio
educativo ya sea público o privado pues este debería ser en la realidad un
servicio público básico de acceso universal[8].
Entonces, el mínimo deber del
Estado debería ser tratar de mejorar esta situación que se encuentra articulada
de manera tan frágil en la actualidad[9];
o, al menos, no producir cambios que empeoren la misma. En este contexto,
debemos considerar que no sólo el legislador puede generar cambios en la
sociedad a través de leyes; los Jueces y Tribunales de nuestro país, a través
de sus Sentencias, pueden generar diversos cambios sociales e, incluso, generar
efectos tan desastrosos como la condena de Superman.
Como señala Bullard, “los
jueces son una suerte de generadores de bienestar y por ello sus decisiones no
sólo deben considerar la justicia del caso concreto, sino el bienestar (o
malestar) social que generan. (…) lo que se busca es que los jueces basen sus
decisiones en el mérito de las pruebas, el Derecho invocado, y los argumentos
de las partes. Pero ello no debe impedirle ver más allá del expediente, es
decir, considerar los efectos que su decisión tiene en el resto de la sociedad”[10].
Así, por ejemplo, este autor nos señala que existe un dilema pues en el Perú la
Responsabilidad Civil no funciona porque los costos se asignan inadecuadamente;
así, la cantidad de accidentes y muertes que suceden día a día en las calles
deberían ir disminuyendo si las reglas funcionaran, pero esto no es algo que no
ocurre.
Conforme a lo señalado, veamos
un caso que identificamos con este dilema. Hace poco se ha expedido la
Sentencia de primera instancia que ha imputado monto resarcitorio por diez mil
nuevos soles a favor de un alumno por daños[11]
generados por Bullying contra el
director y profesores individualmente por omisión del deber de prevención
propio de la función de un docente; y, adicionalmente, se ha impuesto a los
mismos una multa por tres mil seiscientos cincuenta nuevos soles[12].
Este es un monto bastante alto considerando los bajos sueldos del sector
educación, como hemos visto. La pregunta relevante es ¿El Colegio responderá
por los daños? Según la Sentencia, la respuesta es negativa; ¿Debería responder
por los daños? Creemos que sí, precisamente para poner los costos donde
corresponden.
Primero, los hechos, el acoso
entre estudiantes o Bullying[13]
por parte de un grupo de alumnos que se cometía contra el menor agraviado
consistía en: i) golpearlo, ii) molestarlo, iii) insultarlo, iv) quitarle su
refrigerio, v) quitarle sus útiles y una bola de básquet, y vii) obligarle a
portarse mal. Segundo, las pruebas, los únicos medios probatorios valorados y
relevantes para el Juez han sido: i) la investigación del Fiscal, ii) una
pericia psicológica, iii) declaraciones de ambas partes, y iv) conversaciones y
fotos de la red social Facebook. Algo que no entendió el Juez sobre los hechos
es que todas las conductas realizadas de Bullying
por definición se dan en una
relación alumno(s) agresor(es) y alumno agredido; mas este no es un supuesto
común donde el adulto es el agresor y el menor es el agredido, esto servirá de
mucho para comprender un error procesal posteriormente.
Dejando de lado los tremendos
errores ortográficos de la Sentencia[14],
vemos que existe un defecto en comprender dos puntos:
El primer punto trata sobre las funciones del Derecho de la
Responsabilidad Civil. El Juez no ha comprendido las funciones de esta área del
Derecho Civil ya que, como se observa en la Sentencia, se impuso una sanción
desproporcionada que, si bien está permitida por el Código de los Niños y
Adolescentes, se debe utilizar subsidiariamente en caso de tener que acudirse
antes a un procedimiento administrativo sancionador[15];
el Juez trató de colocar una sanción civil que excede el monto de resarcimiento
buscando generar un efecto disuasivo, pero, como veremos, no se logra dicha
finalidad. Como hace Fernández, siguiendo los escritos de Calabresi, creemos
que la “teoría de análisis de las capacidades de prevención de los sujetos
aplicada a través de los conocidos criterios del cheapest cost avoider y the
best cost avoider (…) permitirán analizar varios de los supuestos de
responsabilidad por hecho ajeno como supuestos de previsión bilateral o
unilateral; lo que determinará (…) en su momento un grado de autonomía de estos
supuestos respecto a un particular criterio de imputación. No se podrá afirmar
por ejemplo que la responsabilidad del guardador por los hechos de los
incapaces bajo su guarda deba ser analizado necesaria y exclusivamente bajo la
cláusula general normativa por culpa o bajo el criterio de imputación objetivo
de la garantía”[16]
Precisamente, a través de los
criterios de imputación, la capacidad de prevención es la que determinará si se
imputa obligaciones de resarcir al profesor, al colegio, al padre de familia de
los agresores[17]
o, incluso, a los mismos padres del agraviado a través de una disminución del
monto a ser resarcido[18].
En este sentido, uno puede preguntarse, ¿es posible que el profesor tenga
capacidad de prevención sobre publicaciones y conversaciones en redes sociales privadas
como Facebook? Según el Juez de la Sentencia, sí. Efectivamente, imputando
obligación de resarcimiento a los profesores y el director generan un deber de
vigilancia de las publicaciones y conversaciones de sus alumnos en redes sociales
de internet; esto porque ya no bastará con observar a los alumnos en clase,
sino que habrá de hacerse seguimiento en horas posteriores. Igualmente, como el
monto debe ser resarcido por el profesor y el director, el colegio no asume los
costos y, por ende, no tiene incentivos para implementar mecanismos de
prevención de conductas sucesivas. Para el colegio, que en el caso concreto
recibe órdenes de una Congregación religiosa a nivel nacional, sería fácil
despedir al profesor y revocar al director; sin embargo, la pregunta que debió
hacerse el Juez antes de decidir era: ¿el efecto de la Sentencia generará
mecanismos de desincentivación y prevención del Bullying o sólo provocará el despido y endeudamiento de un profesor
desempleado junto con la reubicación de un director endeudado? En nuestra
opinión, aquí está el primer error del Juez consistente en ampliar demasiado el
ámbito de prevención individual de aquellos que se desempeñen como profesores
de educación básica; los profesores deben ahora vigilar el refrigerio de los
alumnos durante todo el horario de clases, deben cuidar los útiles de cada
alumno (incluidas las pelotas de básquet y análogas), y evitar la colocación de
sobrenombres. Nótese que si bien es correcto imponer un deber al profesor de
evitar agresiones físicas y psicológicas se debe delimitar bien el ámbito de
prevención. Parece que el Juez no sabe que a diferencia de Superman, los profesores no cuentan con súper-oído.
En supuesto de daños no
patrimoniales, como el daño moral[19]
visto en este caso de Bullying, a
nivel del situación concreta (diádico) la Responsabilidad Civil busca primero
mitigar los daños retrotrayendo el estado de cosas a una periodo anterior al
daño, por esto se ordena que el menor agraviado reciba un tratamiento
psicológico y especializado; segundo, resarcir el monto equivalente al daño
concreto o, en este supuesto especial, al menos otorgar un monto
aflictivo-consolatorio estimado, en este punto el caso concreto tiene un
problema de cuantificación pues se ha establecido que el costo por este
tratamiento es efectivamente el monto del resarcimiento, lo cual excede
cualquier honorario profesional de psiquiatras promedio en el mercado peruano y
parece más pensado en cubrir las pensiones universitarias del menor; y, finalmente,
distribuir los costos de manera que se eliminen los efectos del daño, lo cual
veremos no se cumple. Así, existirá un problema si no se otorga un monto
resarcitorio equivalente al daño efectivo. Un mayor monto de resarcimiento,
generará el incentivo perverso de que se plantearán demandas sólo con la
finalidad de conseguir montos por encima del daño en perjuicio de los
profesores considerados individualmente, promoviendo mayores despidos y
destituciones de cargos, así como que las demandas se conviertan en mecanismos
de presión e, incluso, extorsión contra el colegio; o un menor monto de
resarcimiento, generará que parte de los daños provocados en los menores
agraviados en los casos de Bullying
no sean compensados efectivamente y recaigan en la propia víctima de manera injusta.
Precisamente por esto, no existe una función sancionadora en la Responsabilidad
Civil, la cual queda relegada al Derecho Administrativo Sancionador o el
Derecho Penal[20].
Así, pasando al nivel global
(sistémico) de los daños no patrimoniales, la Responsabilidad Civil tiende,
primero, a desincentivar ciertas actividades; y, segundo, a prevenir ciertas
conductas mediante el impulso de desarrollo de tecnología o sistemas de
prevención de daños que deberán ser costeados por aquellos que generen el daño a
nivel concreto cuando no tengan toda la carga del costo. Esto genera un
beneficio social al no estar enfocado en una solución a corto plazo, sino que
servirá en el largo plazo. He aquí el segundo
error del Juez en el caso concreto: es incomprensible que no se haya
determinado la responsabilidad solidaria entre el profesor y el colegio.
Creemos que quien debió responder por los daños es el colegio, no los
profesores; sólo de esta manera, por la función de distribución de la
Responsabilidad Civil, el colegio podrá asumir los costos de no haber tomado
previsiones para que no se produzcan las conductas de Bullying. Es obvio que el colegio, debió invertir en casilleros con
candados seguros para evitar los robos, debió colocar cámaras para detectar
abusos físicos o peleas, debió tener un sistema de control de abusos verbales,
entre otras; sin embargo, esto no se logra con lo que estableció esta Sentencia
pues sólo se ha generado, como lo dijimos, el despido del profesor o el cambio
del director.
De igual manera, ¿por qué no
imponer una proporción del monto a resarcir sobre los padres de familia de los
agresores? En este caso, no sólo es deber de los profesores tener cuidado sobre
los alumnos que están a su cargo; al existir capacidad de prevención por parte
de varios sujetos en el caso concreto, la responsabilidad debe ser analizada
bilateralmente basándonos en la culpabilidad como criterio de imputación. De
esta forma, al imponer carga económica sobre los padres, estos también
incrementarán su interés en prevenir y reprimir actos de sus propios hijos.
Además de lo señalado, como puede concluirse, el colegio como persona jurídica
autónoma de sus directivos y sus trabajadores debe responder por cualquier
daño.
Sin embargo, el error principal
que, creemos desencadenó todo, se cometió el 23 de enero de 2012 con la
Resolución N° 01 que admitió la demanda; precisamente, el segundo punto trata
sobre el Derecho Procesal. Específicamente, es un error en la competencia del
Juzgado[21];
al existir una relación de consumo INDECOPI tenía competencia primaria sobre el
caso concreto, decir lo contrario implicaría permitir saltar instancias que van
más allá de lo consignado por la separación de poderes y la funcionalidad de la
Responsabilidad Civil. Clásicamente, el Poder Ejecutivo es quien se encarga de
sancionar administrativamente conductas infractoras a la normativa sectorial;
mientras que es el Poder Judicial quien otorga resarcimientos cuando hay daños
injustos, como el daño moral generado a las víctimas de Bullying. Cabe recalcar que ambos regímenes son compatibles y
complementarios pues como señala Guzmán, “Las sanciones administrativas que se
impongan al administrado son compatibles con la reposición de la situación
alterada por el mismo a su estado anterior, así como con la indemnización por
los daños y perjuicios ocasionados, siendo que estos últimos serán determinados
en el proceso judicial correspondiente”[22].
En este sentido, el artículo
105 de la Ley N° 29571 – Código de Protección y Defensa del Consumidor
establece que las sanciones que se imponen por falta de idoneidad u otras que
impliquen una relación de consumo[23]
deberán ser impuestas únicamente por el Instituto Nacional de Defensa de la
Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI). Cuando
una familia encarga el proceso educativo básico a una institución educativa se
produce una relación de consumo, entendida, según el numeral 5 del inciso 2 del
artículo IV del Código, como “la relación por la cual un consumidor adquiere un
producto o contrata un servicio con un proveedor a cambio de una
contraprestación económica”; en este sentido, cualquier infracción deberá ser
sancionada primeramente por el INDECOPI y luego, de existir daños injustos,
acudir al Juez para obtener resarcimiento. La racionalidad de este criterio
recae precisamente en la razón de la existencia de las personas jurídicas: la
separación de patrimonio activo; esto quiere decir que las deudas de la empresa,
ya sean generadas por obligaciones de resarcimiento o cualquier otra, no alcancen
a sus miembros directivos, trabajadores o beneficiarios; salvo que
efectivamente tengan un deber de previsión sobre la conducta injusta que generó
los daños.
Igualmente, el propio Decreto
Supremo N° 010-2012-ED – Reglamento de la Ley N° 29719 (Ley que promueve la
convivencia sin violencia en las Instituciones Educativas) señala en su
artículo 21 que el rol de INDECOPI se produce conforme lo establecido en el
Decreto Legislativo N° 1033 – Ley de Organización y Funciones del INDECOPI que
prescribe en la concordancia de sus artículos 27, literal d) del inciso 1 del
artículo 2 y artículo 30 la competencia primaria y exclusiva de la Comisión de
Protección al Consumidor en temas de protección a los consumidores (incluidos
los niños y padre de familia en un servicio educativo) de la falta de idoneidad
de los bienes y servicios (como el supuesto de Bullying) en función de la información brindada, de las omisiones
de información y de la discriminación en el consumo, así como de aquellas que
complementen o sustituyan a las anteriores. De esta manera, como señalamos, no
existe sanción civil o función sancionadora de la Responsabilidad Civil; la
sanción para desincentivar las actividades de infracción se provoca con la
multa administrativa de cada caso concreto.
¿Cuál es el error del Juez? El
desconocimiento de esta norma jurídica que protege y canaliza la función
específica de la Responsabilidad Civil pues, como vimos, al haber saltado el
procedimiento administrativo no se observó que debía sancionarse al colegio,
mas no al profesor ni al director personalmente para poder lograr el efecto
correcto: el resarcimiento del daño y la toma de previsión por parte del
colegio, no el simple despido del profesor y reubicación del director sin
ninguna otra medida correctiva. Si seguimos admitiendo Sentencias con el mismo
tenor de la emitida en este caso, podemos permitir que el Juez Civil tenga
competencia en casos de demandas de despido laboral puesto que se trata al
final y al cabo de una resolución de contrato; o que la infracción marcaria se
pida ante el Juez Civil porque tiene su base en la Responsabilidad Civil. En
este sentido, el motivo de esta repartición de funciones se basa en el
principio de división de poderes y las funciones de cada área; como analizamos
un conflicto en funciones de órganos constitucionales, debemos aplicar el
principio de corrección funcional que, según la Sentencia del Tribunal
Constitucional N° 5854-2005-AA, “exige al juez constitucional que, al realizar
su labor de interpretación, no desvirtúe las funciones y competencias que el
Constituyente ha asignado a cada uno de los órganos constitucionales, de modo
tal que el equilibrio inherente al Estado Constitucional, como presupuesto del
respeto de los derechos fundamentales, se encuentre plenamente garantizado”.
Por ende, la sanción debe verse en el seno de INDECOPI y, una vez que se tenga
Resolución fundada, recién proceder de manera mucho más sencilla a obtener
resarcimientos del proveedor, no de sus empleados o directivos.
También se puede analizar un tercer error desde la perspectiva del
ámbito de aplicación. De esta manera, como habíamos adelantado, el supuesto que
recoge el Código de los Niños y Adolescentes está enfocado en un supuesto
general en el cual un adulto genera una agresión contra un menor y otro adulto
tiene un deber de protección; por ejemplo, un padre de familia ebrio que golpea
a su hijo y su madre no denuncia este hecho ante la autoridad competente. Por
otro lado, el supuesto del Bullying
recogido en la Ley N° 29719 y su reglamento se basa en un supuesto de agresión
entre alumnos; y, adicionalmente, es un supuesto especial porque incluye un
deber de protección de un adulto (profesor) sobre algunos hechos que pueden
ocurrir entre la víctima y los agresores (estudiantes) porque la tipificación
del acoso entre estudiantes es demasiado amplia. Así, el inciso e) del artículo
137 del Código de los Niños y Adolescentes está destinado a colocar multas que
busquen reprimir de una manera más fuerte casos como el ejemplificado, es decir
casos donde la madre tenía total indiferencia en denunciar la padre y no el
temor único de ser golpeada también, aquí parece operar más esto como punitive damages que deben ser impuestos
excepcionalmente pero nunca cuando hay un procedimiento sancionador
administrativo con competencia primaria.
En este sentido, como han
señalado tanto Rubio[24]
como Espinoza[25],
ante dos normas con sentido contradictorio o alternativo se debe aplicar la que
establezca un espectro más restringido siguiendo el criterio de lex specialis derogat legi generali.
Precisamente, aunque la protección especial del consumidor, artículo 65 de la
Constitución Peruana, y la protección especial de los menores, artículo 4 de la
Constitución Peruana, se encuentren recogidas en preceptos constitucionales de
igual jerarquía; en un caso, la normativa del Código de los Niños y
Adolescentes tiene como finalidad proteger de manera general al Niño y
Adolescente como dejan entrever tanto los artículos V y VI del mismo, por otro
lado, la normativa del Código de Protección y Defensa del Consumidor protege a
los Niños y Adolescentes en una situación concreta: la relación de consumo.
Así, protege a los mismos como beneficiarios de un servicio educativo y a sus
padres como efectivos titulares de la misma como se indica en el artículo III
de este cuerpo normativo. De igual manera, existe un último e importante
argumento: no sólo se protege al niño agredido y a los padres del mismo, sino
que se protege a toda la sociedad y los intereses difusos de los padres de
familia de los colegios del Perú pues INDECOPI tendrá mayor libertad para
generar la deterrence o función
desincentivadora de actividades necesaria
pues la multa no se limita a las diez unidades de referencia procesal del
Código de los Niños y Adolescentes, sino que llega incluso hasta las
cuatrocientas cincuenta unidades impositivas tributarias. El motivo de la
abismal diferencia de posibilidad de multar se basa nuevamente en que quien es
sancionado en materia de consumidor no es una persona natural que podría morir
civilmente con ese monto de sanción, sino es un proveedor que contaba con más
información y posibilidad de previsión sobre los hechos que generaron la
infracción; ámbito en el cual se busca sancionar desincentivando con un monto punitivo
bastante grande.
Evidencia de la competencia
primaria de INDECOPI en casos de servicios de educación tenemos el caso del
Señor Cornejo contra el Colegio Peruano Británico Lord Byron sancionado en la
Resolución N° 0179-2006/TDC-INDECOPI por infracción al deber de idoneidad; el
caso de la Señora Paola Escobar Torres contra el Colegio William Lambert
sancionado en la Resolución N° 113-2013/SPC-INDECOPI por discriminación y trato
diferenciado; el caso del Señor Polar contra el Colegio Peruano Max Ulhe
sancionado por la Resolución N° 1372-2005/TDC-INDECOPI por infracción al deber
de idoneidad; el caso de los Señores Solano contra el Colegio Regina Pacis
sancionado por la Resolución N° 121-2005/TDC-INDECOPI por infracción al deber
de idoneidad; entre otros. Igualmente, si uno observa el registro “Mira a quien
le compras” de INDECOPI[26]
son diversos los Colegios que vienen siendo sancionados por INDECOPI. Lo que es
lamentable es el desconocimiento que se tiene de la normativa de INDECOPI en
provincias, donde los casos son mucho más preocupantes; precisamente esto
genera errores como los cometidos en este caso, que no solo perjudican a las
partes involucradas, sino que también afectan a la sociedad con un claro efecto
dominó en casos presentes y futuros distorsionando el sistema.
Finalmente, debemos observar que el efecto de
esta Sentencia puede ser diverso, perverso e incontrolable: podría generarse
una oferta y demanda de seguros por riesgos profesionales de prevención de Bullying que obliguen a pagar una prima
a los profesores individualmente generándoles un coste innecesario más pese a
las limitaciones que ya tiene el sector; podría generar que el colegio
incentive un sistema de control basado en que los propios alumnos controlen
estas situaciones generando pequeñas “guerras civiles”, donde se generan grupos
de control, o “incentivos a la corrupción”, donde se paga con favores el
control o descontrol, en la propia aula con tal de desprenderse de
responsabilidad; podría quitarse la licencia al colegio por parte del
Ministerio de Educación generando más daño en total porque todo el alumnado
podría perder el año escolar, cabe mencionar que existe amenaza de que esto
pase en el caso concreto[27];
entre otros. Finalmente, creemos que sería perjudicial socialmente que, pese a
ser la salida más fácil y racional económicamente, la congregación reubique al
director y despida a los profesores, a su vez de que no toma ninguna acción
preventiva del Bullying porque si
vuelve a ocurrir se vuelve a deshacer de los profesores multados y condenados,
hasta el infinito por la gran oferta de estos profesionales. Esperemos que la
Segunda Instancia corrija estos errores y vea, como dice Bullard, más allá del
expediente; pues como hemos podido observar, en estas líneas de reflexión, los
errores de un Juez pueden condenar a personas con carácter casi tan altruista
como el noble y humilde Superman ya
que, lamentablemente, los profesores de colegio en el Perú no pueden viajar al
pasado dando vueltas al mundo, no tienen como amigo a Batman, ni pueden pagar semejante monto injustamente imputado.
*
Un agradecimiento especial al profesor Renzo Saavedra Velazco por sus valiosos
comentarios.
** Asistente Legal del Área de Marcas y
Derechos de Autor de la Consultora Especializada en Propiedad Intelectual e
Industrial Clarke, Modet & Co. Perú. Asistente de Cátedra de los Cursos de
Derecho de la Competencia 2 y Derecho de Autor con el Profesor Raúl Solórzano
Solórzano, ambos en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad
Católica del Perú. Alumno de Duodécimo (12mo) Ciclo de la Facultad de Derecho
de la Pontificia Universidad Católica del Perú y de la Maestría en Derecho de
la Competencia y la Propiedad Intelectual. Ex-Director y Ex-miembro de la
Comisión de Publicaciones de la Asociación Civil Foro Académico.
[1] National
Periodical Publications, Inc. – “The Case of the People vs. Superman”. New York, DC National Comics, pp. 1-36. Cabe
señalar que no son pocas las referencias a juicios contra superhéroes, ya sea
por daños materiales cuando se destruyen ciudades o cuando se busca el registro
y develación de la identidad de los mismos: para referencias más actuales
tenemos la gigantesca Saga de Marvel Comics titulada “Civil War”, o la película de Disney “The Incredibles”.
[2] DIAZ, Hugo y SAAVEDRA, Jaime – “La Carrera
del Maestro en el Perú: Factores institucionales, incentivos económicos y
desempeño” [en línea]. Lima: GRADE, 2000, p. 3. Consulta: 08 de Septiembre de
2013.
<http://dide.minedu.gob.pe/xmlui/bitstream/handle/123456789/201/092.%20La%20carrera%20del%20maestro%20en%20el%20Per%C3%BA.%20Factores%20institucionales,%20incentivos%20econ%C3%B3micos%20y%20desempe%C3%B1o.pdf?sequence=1>
[3] MENDOZA, Cecilia – “La otra cara de la
moneda: trabajos peor pagados son los de menor capacitación”. La República. Región Sur. Arequipa, 08
de Julio de 2012. Consulta: 09 de Septiembre de 2013.
<http://www.larepublica.pe/07-07-2012/la-otra-cara-de-la-moneda-trabajos-peor-pagados-son-los-de-menor-capacitacion>
[4] Concepto precisado en el artículo 25 y
siguientes del Decreto Supremo N° 011-2012-ED (Reglamento de la Ley N° 28044 –
Ley General de Educación).
[5] INEI – “Indicadores de Educación por
Departamentos, 2001-2011” [en línea].
Lima, 2013. Consulta: 08 de Septiembre de 2013.
<http://www.inei.gob.pe/biblioineipub/bancopub/Est/Lib1084/cap05.pdf>
Nótese que incluso después de la promulgación de la Ley N° 29510 que
elimina esto como requisito indispensable para entrar al mercado.
[6] BECKER, Gary – “El enfoque económico del
comportamiento humano”. En: Información
Comercial Española. N° 554, enero de 1990, p. 13.
[7]
Precisamente, un beneficio no
fácilmente observable porque implica el análisis personal de la situación de
cada persona sería el fácil acceso al mercado de profesores; sin embargo, esto
también suma otras barreras u obstáculos como barreras geográficas,
burocráticas y otras. Otra característica es la reputación que se tenga de la
carrera pedagógica y como sea observada por los jóvenes al ingresar a la
Universidad.
[8] Esto ha sido reafirmado por el Tribunal
Constitucional en la Sentencia N° 4232-2004-AA/TC: “(…) la educación se
configura también como un servicio
público, en la medida que se trata de una prestación pública que explicita
una de las funciones-fines del Estado, de ejecución per se o por terceros bajo fiscalización estatal”.
[9] En otro punto, la misma Sentencia N°
4232-2004-AA/TC señala: “(…) Por ende, el Estado tiene la obligación de garantizar
la continuidad de los servicios educativos, así como de aumentar
progresivamente la cobertura y calidad de los mismos, debiendo tener siempre
como premisa básica, como ya se ha mencionado, que tanto el derecho a la
educación como todos los derechos fundamentales (…) tienen como fundamento el
principio de la dignidad humana”.
[10] BULLARD, Alfredo – “Derecho y Economía”. 2°
Edición. Lima, Palestra, 2010, pp. 52-54.
[11] Entre los diversos errores del Juez, los
tipos de daños señalados en la delimitación de la controversia del caso son:
daño psicológico y daño al proyecto de vida; sin embargo, termina ordenándose
resarcir por daño moral. Lo que debe quedar claro es que el daño al proyecto de
vida debe ser descartado pues este es un daño que no se configura en el caso
concreto ya que no se afecta la libertad
fenoménica del menor; lo cual pasaría si se demuestra que el menor agredido
perdió su capacidad de ser un destacado pianista o un excelente deportista a
causa de la agresión. La distinción entre el daño moral y el daño psicológico
es algo más tenue. FERNANDEZ Sessarego, Carlos – “Deslinde conceptual entre
daño a la persona, daño al proyecto de vida y daño moral”. En Revista Foro
Jurídico, Año 1, N° 2. Lima, 2003, p. 39.
[12] Sentencia recaída en la Resolución N° 38
del Expediente N° 147-2012 del 3° Juzgado de Familia de Cusco, expedida por el
Juez Edwin Bejar el día 08 de agosto de 2013.
[13] Definido por el artículo 3 literal a) del
Decreto Supremo N° 010-2012-ED – Reglamento de la Ley N° 29719 (Ley que
promueve la convivencia sin violencia en las Instituciones Educativas) como “un
tipo de violencia que se caracteriza por conductas de hostigamiento, falta de
respeto y maltrato verbal o físico que recibe un estudiante en forma reiterada
por parte de uno u varios estudiantes, con el objeto de intimidarlo o
excluirlo, atentando así contra su dignidad y derecho a gozar de un entorno
escolar libre de violencia”.
[14] Tenemos “Homisión” y “Pribadas”; en lugar
de Omisión y Privadas, como un par de ejemplos.
[15] Está permitida la extraña figura denominada
“sanciones jurisdiccionales” por medio del artículo 72 e inciso e) del artículo
137 de la Ley N° 27337 – Código de Niños y Adolescentes. Sin embargo, debemos
entender que estas sólo se deben utilizar cuando previamente no se debe imponer
una sanción administrativa y se busca disuadir conductas a través de la sanción
o pena, como lo prescribe la teoría de prevención relativa general negativa que
“busca inhibir a las personas en la comisión del delito mediante intimidación o
disuasión de éstas a través de la aplicación de la pena”. VILLAVICENCIO, Felipe
– “Derecho Penal: Parte General”. Lima, Grijley, 2013, p. 57. También:
BRAMONT-ARIAS Torres, Luis Miguel – “Manual de Derecho Penal”. 4° Edición.
Lima, EDDILI, 2008, p. 100.
[16] FERNANDEZ Cruz, Gastón – “De la Culpa Ética
a la responsabilidad subjetiva: ¿el mito de Sisifo? (Panorámica del concepto y
del rol de la culpa en el Derecho Continental y en el Código Civil peruano)”.
En: Revista Themis. Época 2, N° 50. Lima, 2005,
p. 253.
[17] Debe tenerse en cuenta que el artículo 1975
del Código Civil señala: “La persona sujeta a incapacidad de ejercicio queda
obligada por el daño que ocasione, siempre que haya actuado con discernimiento.
El representante legal de la persona incapacitada es solidariamente
responsable”.
[18] Debe recordarse el contenido del artículo
1973 del Código Civil que señala: “Si
la imprudencia sólo hubiere concurrido en la producción del daño, la
indemnización será reducida por el juez, según las circunstancias”.
[19] Se señala que el daño moral “es sólo un
daño emocional una perturbación psíquica no patológica, que normalmente se
traduce en dolor o sufrimiento. No llega a ser, por consiguiente, una patología
o enfermedad psíquica (…) por lo general, es transitoria”. FERNANDEZ Sessarego,
Carlos – “Deslinde conceptual entre daño a la persona, daño al proyecto de vida
y daño moral”. En Revista Foro Jurídico, Año 1, N° 2. Lima, 2003, p. 46.
[20] Como ha señalado Fernández, “la opinión
dominante en el civil law, es de
negar la admisibilidad y pertinencia de una función punitiva o penal de la
responsabilidad civil, que es más bien propia del derecho penal y del derecho
administrativo sancionador. A esta perspectiva, se opone la mentalidad jurídica
de corte anglosajón, que ha propugnado la aplicabilidad de los punitive damages o ‘daños punitivos’,
que conllevan una clara función de ‘castigo y discusión del culpable’, que
harían de esta institución, una figura ‘intermedia entre el derecho civil y el
derecho penal’”. FERNANDEZ Cruz, Gastón – “Las transformaciones funcionales de
la responsabilidad civil”. En AA.VV – “¿Por qué hay que cambiar el Código
Civil?”. Lima, UPC, 2001, p. 263.
[21] Coincidimos con la definición de
competencia señalada por Priori como “la aptitud que tiene un juez para ejercer
válidamente la potestad jurisdiccional (…) definida en virtud de determinados
ámbitos que la ley se encarga de establecer. De esta forma, (…) es un
presupuesto de validez de la relación jurídica procesal”. PRIORI Posada,
Giovanni – “La Competencia en el Proceso Civil Peruano”. En Revista Derecho
& Sociedad, Año 15, N° 22. Lima, 2004.
[22] GUZMAN Napuri, Christian – “Tratado de la
Administración Pública y del Procedimiento Administrativo”. Lima, RAE-ECB,
2010, p. 800.
[23] Definida como “la relación por la cual un
consumidor adquiere un producto o contrata un servicio con un proveedor a
cambio de una contraprestación económica (…)”, según el numeral 5 del inciso 2
del artículo IV de la Ley N° 29571 – Ley de Protección y Defensa del
Consumidor.
[24] RUBIO, Marcial – “El sistema jurídico:
introducción al Derecho”. 9° Edición. Lima, PUCP, 2007, p. 129.
[25] ESPINOZA, Juan – “Los Principios Contenidos
en el Título Preliminar del Código Peruano de 1984”. Lima, Grijley, 2011, p.
74.
[26]
Ver: INDECOPI – Buscador “Mira a quien le compras”. Consulta: 08 de Septiembre
de 2013.
< http://www.indecopi.gob.pe/miraaquienlecompras/
>
[27] SALCEDO, José Víctor – “Colegio Salesianos
de Cusco podría quedarse sin licencia”. La
República. Región Sur. Cusco, 21 de Agosto de 2013. Consulta: 08 de
Septiembre de 2013.
<http://www.larepublica.pe/21-08-2013/colegio-salesianos-de-cusco-podria-quedarse-sin-licencia>