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La pretensión como límite del Iura Novit Curia y su aplicación práctica

2010-07-18T13:47:00.000-07:00

Por: Javier André Murillo Chávez

“Si no se le reconocen precisos límites,

la invocación del simple adagio iura novit curia

puede hasta convalidar jurídicamente

la intromisión del Estado en la voluntad

de los particulares”

Gustavo Calvinho – “La regla iura novit curia en beneficio de los litigantes”

El aforismo[1], adagio[2] o máxima[3] Iura Novit Curia esta regulado en nuestro ordenamiento jurídico, para el proceso civil, en dos normas que se complementan. De un lado, el artículo VII del Título Preliminar del Código Civil señala que: “Los jueces tienen la obligación de aplicar la norma jurídica pertinente, aunque no haya sido invocada en la demanda”. Por otro lado, el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil señala que: “El Juez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido erróneamente. Sin embargo, no puede ir más allá del petitorio ni fundar su decisión en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes”.

De estas dos normas podemos observar que existen tres supuestos de hecho:

Aplicación del derecho que corresponda. Es decir, su deber normal, que fundamenta la existencia del Poder Judicial, la función jurisdiccional y los magistrados. Basado en el artículo 138 de la Constitución; así como el artículo 1 y el inciso 2 del artículo 184 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (Decreto Supremo Nº 017-93-JUS).
Aplicación del derecho que corresponda pues no ha sido invocado por las partes. Es decir, que cualquiera de las dos partes omita expresar las normas aplicables según los hechos mencionados en sus actos procesales.
Aplicación del derecho que corresponda pues ha sido invocado incorrectamente por las partes. Es decir, que cualquiera de las dos partes exprese normas incorrectas según los hechos mencionados en sus actos procesales.

También, en estas normas están señalados los límites para el iura novit curia:

El magistrado no puede ir más allá del petitorio. Es decir, el límite del juez es lo dispuesto por las partes en el petitorio.
El magistrado no puede fundar su decisión en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes. Es decir, el juez no puede agregar hechos a los expresados y probados por las partes.

Sin embargo, cabe ir más allá del derecho positivo para poder entender las cuestiones específicas de un aforismo como este.

Según Ezquiaga,

“La pretensión consiste en una declaración de voluntad del actor formalizada con la demanda, deducida ante el juez y dirigida contra el demandado, por la que se solicita al órgano jurisdiccional una sentencia para que declare o niegue la existencia de un derecho, bien o situación jurídica, cree, modifique, regule o extinga una determinada prestación”[4].

Las pretensiones al estar contenidas dentro de los actos procesales de las partes; son una expresión de su pura voluntad y conocimiento. De esta manera, Vescovi señala que

“La pretensión es la declaración de voluntad hecha ante el juez y frente al adversario. Es un acto por el cual se busca que el juez reconozca algo, con respecto a una cierta relación jurídica. En realidad estamos frente a la afirmación de un derecho y a la reclamación de la tutela jurídica para el mismo. (…) La pretensión viene a ser el contenido de la acción. Aquella no se dirige al Estado (o al juez) sino a un sujeto de derecho”[5].

Así, la relación entre pretensión y Iura Novit Curia es la de ser su límite. Así, Calvinho señala que:

“La imputación jurídica (…) implica para el actor exponer el encuadre en derecho material que fundamenta la pretensión y que debe relacionarse directamente con el hecho. (…) [Esta] es sustancial y fundamenta la pretensión al relacionar el hecho con el ordenamiento legal. Es válida incluso si no especifica disposición alguna, pues importa que señale el encuadramiento en derecho de la pretensión procesal a efectos de permitir la defensa en juicio a la contraria. (…) Siempre que la autoridad, aún invocando la regla iura novit curia, proceda a modificar la imputación jurídica dada por el pretendiente, estará entrometiéndose en la pretensión. En otras palabras, estará invadiendo la esfera de la libertad del individuo, violando el derecho de defensa y la igualdad de las partes. En conclusión y contrariamente a lo que muchos opinan, el juzgador no puede aplicar en absoluto la calificación legal sobre la pretensión porque necesariamente implica extralimitación en sus poderes, interferencia en la libertad individual y afectación de las garantías de defensa en juicio e igualdad de los contendientes. Porque la calificación legal debe relacionarse con el objeto del proceso, concepto diferente al de pretensión procesal. Se aprecia entonces que la regla iura novit curia no debe ingresar ni influir en ésta.”[6].

Esta expresión de la libertad de las partes tiene elementos diferenciables: el petitum y la causa petendi; que a la vez se divide en fundamentos de hecho y fundamentos de derecho. El petitum es el objeto de la pretensión, el pedido objetivo que hace la parte al órgano jurisdiccional; en cambio, la causa petendi es la causa de la pretensión, las razones o fundamentos que sustentan el pedido concreto de las partes. El Iura Novit Curia puede relacionarse con cada uno de los elementos de la pretensión:

El petitum, al igual que toda la pretensión en conjunto, es un límite al Iura Novit Curia. Ezquiaga señala que:

“El petitum es el elemento fundamental de la pretensión del actor en relación con la congruencia de la sentencia ya que ni su objeto inmediato (la petición en sentido estricto, solicitud de un tipo concreto de tutela jurídica) ni mediato (derecho subjetivo, bien o interés jurídico al que se refiere la solicitud de tutela jurisdiccional) pueden modificarse a lo largo del proceso ni en la resolución judicial.”[7]

Como vemos, ni las partes ni, mucho menos, un magistrado puede modificar el petitum de las pretensiones de cualquier acto procesal; pues este es determinado por las partes, antes de presentar un acto procesal ante el juez, expresando, en este elemento de la pretensión, su petitorio determinado libre y voluntario respecto a la controversia con la otra parte.

De la misma manera, la causa petendi se divide en dos aspectos: los fundamentos de hecho y los fundamentos de derecho. Los primeros son otro límite expreso del Iura Novit Curia, pues, con sustento en este aforismo, el juez no puede agregar hechos a los alegados en las partes. Como lo indica la norma y, así mismo, señala Pico i Junoy, respecto de la iniciativa probatoria del juez,

“son los litigantes quienes deben traer al proceso el material fáctico que identifica, configura y fundamenta sus respectivas pretensiones, no pudiendo el órgano jurisdiccional llevar a cabo ninguna actividad tendente a investigar o aportar hechos no alegados por las partes, ni fallar alterándolos, so pena de incurrir en la sentencia en un vicio de congruencia”[8].

Por otro lado, los segundos si son susceptibles de variación por el órgano jurisdiccional con el aforismo Iura Novit Curia; ese es precisamente el fundamento de esta institución procesal: aplicar el derecho que corresponda al proceso si no ha sido invocado por las partes o si lo ha invocado erróneamente. Es decir, sólo se debe aplicar el Iura Novit Curia por ausencia de mención de las normas pertinentes o mención de normas incorrectas; mas nunca cambiar el sentido de la demanda por reemplazo de las normas mencionadas. Esto último sería intervenir en el petitum y cambiar el sentido de los fundamentos de hecho de la causa petendi, lo cual como hemos visto esta vedado por el ordenamiento.

Luego de fijar las pautas teóricas de los límites del principio Iura Novit Curia es bueno observar estas aplicadas en la práctica. Para esto analizaremos un ejemplo:

A y B son los herederos de su padre C; quien, al morir, les dejó en herencia la copropiedad de un inmueble X en alícuotas. Entonces, A y B se encuentran en un régimen de copropiedad acerca del inmueble X (A y B tienen 50% cada uno). Lamentablemente, como casi siempre ocurre, B le vende la totalidad del inmueble (100%) a D por medio del contrato de compraventa Y. Al enterarse de la disposición de la totalidad del inmueble, A decide ir ante el juez E para demandar la venta, pero antes acude a su abogado F para obtener asesoramiento jurídico.

La demanda presentada por A, con asesoría del abogado F, esta planteada de la siguiente manera:

Petitum: Se declare nulo el contrato de compraventa Y por falta de manifestación de voluntad del agente.
Causa petendi:

Fundamentos de hecho:

A y B son hijos de C.
C murió.
A y B son declarados herederos de C.
El inmueble X es de A y B en régimen de copropiedad.

A es propietario de 50% del inmueble
B es propietario de 50% del inmueble

B celebro el contrato de compraventa Y con D, transfiriéndole la propiedad del 100% del inmueble X
El contrato Y es nulo por falta de manifestación del agente, pues para la transferencia del 100% se requería la voluntad de A y B.
Al A no declarar su voluntad, el contrato de compraventa Y es nulo.
El inmueble X, al declararse nulo el contrato de compraventa Y, sigue en régimen de copropiedad por A y B.

Fundamentos de derecho:

Herencia: 660 CC
Copropiedad: 969 CC
Disposición de la totalidad del bien: 971-1 CC
Legitimidad para pedir la nulidad: 220 CC
Nulidad del negocio jurídico: 219-1 CC

Al recibir la demanda, el Juez E reconoce que el caso esta mal planteado. Según los hechos expuestos no se trata de un caso de nulidad del negocio jurídico, sino se trata de un caso de ineficacia del negocio jurídico. Esto debido a que, efectivamente, en el contrato de compraventa Y existen dos partes celebrantes B y D; sin embargo, B no tiene legitimidad para disponer del objeto concreto del contrato de compraventa; es decir, el 100% del inmueble X. Entonces, el Juez E “supuestamente” tiene varias posibilidades, como órgano jurisdiccional:

1. Declarar admisible y procedente la demanda (Art. 430 CPC), pues a pesar del error es posible el pronunciamiento acerca del tema tal y cual se ha pedido por el demandante.

2. Declarar improcedente la demanda por inexistencia de conexión lógica entre los hechos y el petitorio (Art. 427 Inc. 5 CPC), pues los hechos reflejan un caso de ineficacia y se ha pedido la nulidad.

3. Utilizar el aforismo Iura Novit Curia (Art. VII CPC, Art. VII CC), pues el juez tiene conocimiento del derecho, lo cual genera nuevas posibilidades:

3.1. El juez debe asumir que se ha pedido ineficacia.

3.2. El juez debe cambiar el pedido de nulidad a ineficacia.

4. Declarar inadmisible la demanda por que el petitorio es impreciso (Art. 426 Inc. 3 CPC), pues el petitorio debería ser de ineficacia mas no de nulidad.

En este caso, el juez E sólo tiene, en mi opinión, una posibilidad correcta:

La primera opción es incorrecta pues un juez no puede admitir un error de derecho; por el mismo aforismo Iura Novit Curia. Además, todos los conceptos e instituciones del Derecho tienen efectos y reglas distintos. En el caso concreto, la nulidad y la ineficacia generan distintos efectos; así como, tienen plazos de prescripción distintos; y la nulidad no genera ninguna responsabilidad, por el contrario, la ineficacia, sí. Entonces, el Juez E, hipotéticamente luego de observar todo el proceso, al declarar fundada la demanda declarará nulo el contrato de compraventa Y, el inmueble X seguirá siendo de copropiedad de A y B. Sin embargo, D, tercero de buena fe, no podrá pedir ningún tipo de compensación por no haber satisfecho su interés.

Por otro lado, la segunda opción es demasiado gravosa. El efecto de la declaración de improcedencia es la conclusión del proceso, lo cual es la sanción más drástica a nivel procesal. Esto no es justo, pues un error de este tipo es completamente subsanable.

El problema principal reside en la tercera opción. Como hemos analizado, la aplicación del Iura Novit Curia esta restringida sólo a los casos en los cuales no ha sido invocado el derecho por las partes o si ha sido invocado erróneamente. En este caso, el primer supuesto es que el juez asuma que se ha pedido la ineficacia. Desde mi punto de vista, este sería un error del Juez E, puesto que estaría resolviendo una pretensión que no se le ha presentado, la resolución sería extra-petita; es decir, el Juez E habría resuelto más allá de lo que se le ha pedido. En el segundo supuesto, observamos que aplica el límite señalado anteriormente: ningún juez puede cambiar el petitum de una demanda ya sea expresamente o mediante el cambio de normas de la causa petendi, específicamente los fundamentos de derecho. En este caso, si el Juez E cambiara el petitum de “Se declare nulo el contrato de compraventa Y por falta de manifestación de voluntad del agente” por “Se declare ineficaz el contrato de compraventa Y por falta de legitimidad de la parte” estaría ejerciendo extralimitación en sus poderes jurisdiccionales, interfiriendo en la libertad individual y afectando las garantías de defensa en juicio e igualdad de las partes. Por otro lado, estaría cometiendo las mismas faltas si cambiara el fundamento de derecho de la nulidad (Art. 219-1 CC) por un fundamento de derecho de ineficacia (Analogía del Artículo 161 CC), con el pretexto del Iura Novit Curia.

En cambio, la cuarta opción es la más acertada, así como, la específicamente señalada por el ordenamiento y la razón para estos casos; se declara la inadmisibilidad de la demanda por petitorio impreciso. La inadmisibilidad es subsanable en materia procesal; es decir, se le confiere un plazo de no más de diez días para que el demandante subsane el error. En el caso concreto, el Juez E debe declarar inadmisible la demanda por este motivo y conferir al demandante B, el plazo para la subsanación. Si B no subsanara el error en el plazo previsto, entonces el Juez E no tendrá otra opción que concluir el proceso rechazando la demanda.

Como se demuestra, tanto el petitum, como los fundamentos de hecho de la causa petendi son límites del Iura Novit Curia. Esto nos hace concluir que el aforismo Iura Novit Curia sólo es aplicable en los casos restringidos que la parte no mencione la norma correcta correspondiente a su petitorio o si la parte menciona normas no aplicables a su petitorio. Es decir, para ejemplificar estos casos, en caso de mención incorrecta, que en la sociedad conyugal entre G y H, la cónyuge H pida el divorcio por adulterio, pero señala el artículo 348 en concordancia con el artículo 333 inciso 2 del Código Civil en lugar del mismo, pero en concordancia con el artículo 333 inciso 1 del Código Civil; o, en caso de no mención, que el campesino I haya escuchado alguna vez que si pasaban diez años de poseer un terreno en abandono podría pedir que se declare que sea suyo, por esto va donde el juez para pedir la prescripción adquisitiva sin mencionar el artículo 950 del Código Civil. En estos casos, el juez debe hacer uso del aforismo Iura Novit Curia.

Respecto al Iura Novit Curia, Bentolila, citando en parte a Sentís Melendo, señala que “En cuanto al sentido del mismo, la traducción literal es ‘el juez (la Corte, el Tribunal, el Magistrado o, en general, la autoridad judicial) conoce los derechos’. Para poder traducirlo como es usual, esto es ‘el juez conoce el derecho’, sería necesario que el aforismo fuere ius novit curia”[9]. En mi opinión, de acuerdo a lo expuesto y en conclusión, debemos entender “derechos” como normas. Así, el petitum y los fundamentos de hecho de la causa petendi no tendrían porque ser materia de discusión en la aplicación del Iura Novit Curia; y lo único que podría hacer el juez, concordando con las normas expresas del ordenamiento y el verdadero sentido del Iura Novit Curia, sería extraer una norma no mencionada por la parte o corregir un error formal en la mención de una norma por la parte, siempre respetando la concordancia con el pedido concreto hecho por la parte, sea erróneo o no. La solución concreta ante un error en el petitum, como vimos, es la inadmisibilidad del acto procesal y el otorgamiento de un plazo para su subsanación. Una solución equilibrada entre la improcedencia y la admisión de un error.

[1] Según la RAE: “Sentencia breve y doctrinal que se propone como regla en alguna ciencia o arte”. http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=aforismo

[2] Según la RAE: “Sentencia breve, comúnmente recibida, y, la mayoría de las veces, moral”. http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=adagio

[3] Según la RAE: “1) Regla, principio o proposición generalmente admitida por quienes profesan una facultad o ciencia. 2) Sentencia, apotegma o doctrina buena para dirigir las acciones morales. 3) Idea, norma o designio a que se ajusta la manera de obrar”. http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=m%E1xima

[4] Ezquiaga, Francisco Javier – “Iura novit curia y aplicación judicial del derecho” (2000). Valladolid: Lex nova, p. 27.

[5] Vescovi, Enrique – “Teoría General del Proceso” (1999). Bogota: Temis, p. 65.

[6] Calvinho, Gustavo – “La regla iura novit curia en beneficio de los litigantes” [en línea]. En Web del Estudio Petruzzo SC (WEB). Consulta: 17 de Julio del 2010.

http://www.petruzzosc.com.ar/articulos/Iura%20novit%20curia.pdf

[7] Ezquiaga, Francisco Javier – “Iura novit curia y aplicación judicial del derecho” (2000). Valladolid: Lex nova, p. 29-30.

[8] Pico i Junoy, Joao – “La actividad probatoria del juez y sus límites” (1998). Lima: Estudio Monroy y abogados, p. 28.

[9] Bentolila, Juan José – “Iura Novit Curia: esa omnisciencia judicial” (1997) [en línea]. En Revista de Derecho Procesal Garantista. Publicado por EGACAL (WEB), p. 2.

http://www.egacal.com/upload/2007_BentolilaJuan.pdf

La inconstitucionalidad de la cuota de género en las normas electorales

2010-07-16T00:54:00.000-07:00

Por: Javier André Murillo Chávez

“En el Perú, las normas relativas a cuotas de postulación al Parlamento, a los Consejos Regionales y a los Concejos Municipales, establecen un mínimo de 30% de mujeres y hombres[1]”[2].

Las normas citadas por el informe “Justicia de Género: Acciones afirmativas en el Sistema de Justicia” son abiertamente inconstitucionales por la existencia de medidas menos gravosas y por infringir el artículo 31 de nuestra Constitución[3], específicamente el derecho de cualquier ciudadano peruano a postularse a cualquier cargo político.

Según la Sentencia del Tribunal Constitucional N° 0048-2004-PI/TC:

“El Estado en algunas oportunidades promueve el trato diferenciado de un determinado grupo social, otorgándoles ventajas, incentivos, o en general tratamientos más favorables. La finalidad de esta acción no es otra cosa que compensar jurídicamente a grupos marginados económica, social o culturalmente con la finalidad de que dichos grupos puedan superar la inferioridad real en la que se encuentran” (FJ 63).

De la misma forma, la Sentencia del Tribunal Constitucional N° 0606-2004-AA/TC señala que aparte de la obligación de abstención, por parte del Estado, de realizar actos discriminatorios; existe una obligación positiva para equiparar la situación específica de discriminación.

Las acciones afirmativas o acciones positivas son medidas asumidas por el Estado, en cualquiera de sus funciones, en busca de lograr la igualdad material favoreciendo a aquellos grupos o sectores que se encuentren en una situación social de subordinación o marginación[4]. Sin embargo, como lamentablemente se olvida, toda medida debe ser idónea, necesaria y, sobre todo, proporcional. De esta manera, se puede clasificar estas medidas en dos tipos: medidas afirmativas rígidas y medidas afirmativas flexibles.

Las medidas afirmativas rígidas son las que se otorgan de manera automática, mecánicamente y definitivamente; es decir, se otorgan cuotas o beneficios por el sólo hecho de pertenecer al grupo marginado. Por otro lado, las medidas afirmativas flexibles o blandas son las que se otorgan luego de un análisis razonado; es decir, se otorgan cuotas o beneficios tras haber revisado diversos aspectos, como aptitudes, actitudes, cualidades, defectos y virtudes, además de la pertenencia a un sector discriminado.

Como se sabe, la sociedad norteamericana ha tenido siempre un problema racial con los afroamericanos; esta discriminación histórica llegó a la Corte Suprema de los Estados Unidos en el caso paradigmático Grutter vs Bollinger en el 2003. La sentencia señala que:

“The University of Michigan Law School (Law School), one of the Nation’s top law schools, follows an official admissions policy that seeks to achieve student body diversity through compliance with Regents of Univ. of Cal. v. Bakke, 438 U. S. 265. Focusing on students’ Academic ability coupled with a flexible assessment of their talents, experiences, and potential, the policy requires admissions officials to evaluate each applicant based on all the information available in the file, including a personal statement, letters of recommendation, an essay describing how the applicant will contribute to Law School life and diversity, and the applicant’s undergraduate grade point average (GPA) and Law School Admissions Test (LSAT) score. Additionally, officials must look beyond grades and scores to so-called “soft variables”, such as recommenders’ enthusiasm, the quality of the undergraduate institution and the applicant’s essay, and the areas and difficulty of undergraduate course selection. The policy does not define diversity solely in terms of racial and ethnic status and does not restrict the types of diversity contributions eligible for “substantial weight”, but it does reaffirm the Law School’s commitment to diversity with special reference to the inclusion of African-American, Hispanic, and Native-American students, who otherwise might not be represented in the student body in meaningful numbers. By enrolling a “critical mass” of underrepresented minority students, the policy seeks to ensure their ability to contribute to the Law School’s character and to the legal profession”.[5]

Lo que esta sentencia efectúa es establecer la diferencia entre los tipos de medidas afirmativas antes señaladas. Precisamente, se señala para el caso concreto que la Universidad de Michigan considera a los grupos minoritarios afroamericanos, latinos y nativos americanos en los exámenes de admisión; sin embargo, sólo otorga beneficios de la acción afirmativa luego de evaluar la información disponible en los datos proporcionados, una declaración personal, cartas de recomendación y un ensayo, en los cuales toman en cuenta las variables “blandas” como entusiasmo de las referencias, calidad de la educación anterior, calidad del ensayo de aplicación, capacidad de liderazgo, experiencia laboral, talentos únicos, selección de cursos en la escuela inferior, etc.

Esto demuestra que no se establece que 30 afroamericanos deben ingresar automáticamente al aprobar el examen objetivo; ni que un 20% de los postulantes deben ser necesariamente latinos; ni que se reserva 40 cupos o 25% de los cupos para postulantes nativos americanos. Estas son las denominadas medidas afirmativas rígidas.

Por el contrario, es distinto que se evalúe a todos por igual tomando en cuenta todas las variables y que, luego de haber rendido el nivel necesario, se otorgue un puntaje de 200 puntos extra por ser latino, afroamericano o nativo americano. A este tipo de medidas se les denomina medidas afirmativas flexibles o blandas.

Como se puede observar de la distinción teórica y la ejemplificación en el caso de Grutter vs Bollinger, al aplicar las medidas afirmativas flexibles o blandas, se cumple con la obligación positiva de inclusión ordenada por y para el Estado; es decir, se alcanza la efectividad de la medida afirmativa siempre y cuando los favorecidos la merezcan; y, de esta manera, no se excluye a otras personas, miembros de los grupos no excluidos, igualmente o más merecedoras del beneficio o cargo en disputa.

Para mayor claridad en el tema, debemos analizar la medida concreta que criticamos a la luz del Test de Igualdad, referente obligatorio contenido en la Sentencia del Tribunal Constitucional Nº 045-2004-PI/TC. Para el caso analizaremos la norma de elecciones municipales contenida en la Ley 26864: el inciso 3 del artículo 10 de la Ley de Elecciones Municipales. Esta señala que: “La lista de candidatos (…) debe contener: (…) El número correlativo que indique la posición de los candidatos a regidores en la lista, que debe ser estar conformada por no menos de un treinta por ciento (30%) de hombres o mujeres (…)”[6]

El primer paso consiste en evaluar si existe o no un tratamiento diferenciado en la norma que contiene la medida legislativa afirmativa. Asumiendo que la lista esta conformada por diez personas, observamos que la lista tendrá como mínimo 3 mujeres o 3 hombres. Es decir, claramente estamos ante un tratamiento diferenciado a razón del género.

El segundo paso consiste en establecer el grado de intensidad de la medida. En el caso concreto, observamos que la diferenciación se establece con respecto al género de la persona humana (hombre o mujer) e impide la participación política de un octavo participante hombre o una octava participante mujer, en una lista de diez participantes, como hemos ejemplificado. Como señala la sentencia:

“a) Una intervención es de intensidad grave cuando la discriminación se sustenta en alguno de los motivos proscritos por la propia Constitución (artículo 2°, inciso 2: origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica) y, además, tiene como consecuencia el impedimento del ejercicio o goce de un derecho fundamental (v.gr. derecho a la participación política) o un derecho constitucional”.

El tercer paso consiste en efectuar el Test de Ponderación (idoneidad, necesidad y proporcionalidad).

Primero, la idoneidad, como señala la sentencia: “consiste en la relación de causalidad, de medio a fin, entre el medio adoptado, a través de la intervención legislativa, y el fin propuesto por el legislador. Se trata del análisis de una relación medio-fin.”. En el caso concreto, el fin que se quiere lograr es la igualdad material entre hombres y mujeres en la participación política a nivel municipal; y el medio es el establecimiento de un mínimo de participación por género o el establecimiento de prohibición de un octavo participante de alguno de los géneros; observamos que, objetivamente, la medida sirve para que exista mínima participación de uno de los géneros en las listas de postulación.

Segundo, la necesidad señala que

”ha de analizarse si existen medios alternativos al optado por el legislador que no sean gravosos o, al menos, que lo sean en menor intensidad. Se trata del análisis de una relación medio-medio, esto es, de una comparación entre medios; el optado por el legislador y el o los hipotéticos que hubiera podido adoptar para alcanzar el mismo fin. Por esto, el o los medios hipotéticos alternativos han de ser igualmente idóneos”.

En el caso concreto, en mi opinión, es aquí donde se puede observar la inconstitucionalidad de la medida. Tenemos, comparando:

La medida asumida: conformación obligatoria de la lista de, por lo menos, tres hombres o tres mujeres; o prohibición de un octavo participante o una octava participante.
La medida hipotética 1: Incentivos a las listas que cuenten con mayor diversidad en la participación de género.
La medida hipotética 2: conformación obligatoria de la lista de, por lo menos, tres hombres o tres mujeres; o prohibición de un octavo participante o una octava participante. Siempre y cuando, no se pruebe la idoneidad o necesidad de una octava, novena o décima postulante o un octavo, noveno o décimo postulante.

De un lado, La medida asumida y la medida hipotética 2 asumen el formato de obligación/prohibición; al contrario, la medida hipotética 1 asume el formato de un incentivo. Sin embargo, en materia electoral, es un tanto complicado el otorgamiento de incentivos a ciertas listas. Por ejemplo, es impensable otorgar una cierta cantidad de votos de más para las listas con más de 3 o 2 mujeres u hombres; sin embargo, se podría rebajar el mínimo de firmas necesarias para la inscripción. De todas maneras, el otorgamiento de incentivos es riesgoso pues están en juego la legitimidad necesaria para la inscripción de una lista o el poder de la soberanía para elegir a sus representantes.

De otro lado, tanto la medida asumida como la medida hipotética 1 son reglas; sin embargo, la medida hipotética 2 asume una regla con una excepción. Dejando abierta la posibilidad de que alguna lista pueda exceder el límite fijado por motivos justificados.

En mi opinión, tanto la medida hipotética 1 como la medida hipotética 2 pueden asumir mejor el trato diferenciado; es decir, de una manera menos gravosa. Es decir, podrían tener una intensidad menor que la ocasionada por la medida asumida. Es decir, que la medida expresamente recogida en el inciso 3 del artículo 10 de la Ley de Elecciones Municipales Nº 26864 es inconstitucional por falta de necesidad o, dicho de otra manera, por existencia de medidas menos gravosas.

Concordando el análisis con nuestra clasificación de las medidas afirmativas; las medidas afirmativas rígidas siempre serán inconstitucionales debido a que una medida afirmativa flexible o blanda siempre estará presente y hará que la otra no supere el Subprincipio de necesidad del Test de Ponderación exigido por nuestro Tribunal Constitucional y la doctrina Constitucional.

De igual manera, observamos que el artículo 31 de nuestra Constitución reconoce expresamente el derecho de cualquier ciudadano peruano de participar en la vida política del país como candidatos o como electores. En este caso, la medida asumida impide la postulación de un octavo participante o una octava participante en una lista vulnerando el derecho mencionado de un potencial candidato, que podría ser cualquier ciudadano dispuesto a participar que, incluso, puede tener características que lo hacen más idóneo o, incluso, necesario para el cargo al que postula.

En conclusión, cualquier medida contra la discriminación que sea aplicada automáticamente por pertenecer a un grupo discriminatorio[7] es inconstitucional por infracción a la necesidad de la medida. Las medidas afirmativas, destinadas a lograr la igualdad material y formal de las personas, deben ser idóneas, necesarias y proporcionales; en una sola palabra, constitucionales. Es por esto que las medidas tomadas por nuestro Estado, en materia electoral, son inconstitucionales por vulnerar el derecho de participación política de los ciudadanos y por la existencia de medidas menos gravosas igualmente efectivas.

[1] Cfr. Ley N° 26859, modificada por la Ley N° 27387, Ley Orgánica de Elecciones, artículo 116°; Ley N° 26864, Ley de Elecciones Municipales, artículo 10, numeral 2); Constitución Peruana de 1993, artículo 191°, modificado por la Ley N° 27680; Ley N° 29360, Ley de Elección de Representantes al Parlamento Andino, artículo 3° y la Ley N° 28094, Ley de Partidos Políticos, artículo 26°.

[2] DEMUS – “Justicia de Género: Acciones afirmativas en el Sistema de Justicia” [en línea] (2009). Estudio para la defensa de los Derechos de la Mujer (Web). Lima. http://www.demus.org.pe/fotos/38e_seriejg_acciones_afirmativas.pdf.

[3] Artículo 31.- Los ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos públicos mediante referéndum; iniciativa legislativa; remoción o revocación de autoridades y demanda de rendición de cuentas. Tienen también el derecho de ser elegidos y de elegir libremente a sus representantes, de acuerdo con las condiciones y procedimientos determinados por ley orgánica.” (La negrita es propia).

[4] En el Perú, los grupos socialmente e históricamente discriminados se encuentran expresamente mencionados en el inciso 2 del artículo 2 de la Constitución Política del Perú: Inciso 2 Artículo 2: “Toda persona tiene derecho: A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole”.

[5] Cornell University Law School – “Supreme Court: Grutter v. Bollinger” [en línea]. (2003). Legal Information Institute of the Cornell University Law School (Web).

http://www.law.cornell.edu/supct/pdf/02-241P.ZS

[6] La negrita es propia.

[7] El análisis efectuado sirve para cualquier criterio de discriminación: origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica u otros.

Derecho Peruano y Derecho Japonés: entre el Spij y el Roppo

2010-05-01T21:02:00.000-07:00

Por: Javier André Murillo Chávez

Es curiosa la motivación que me llevó a hablar de este tema; principalmente es un gusto hacia el país asiático del Japón y mi carrera de Derecho. Cómo se piensa existe un prejuicio acerca del enlace que se podría generar entre ambos derechos; sin embargo, recojo las palabras del profesor Ernesto K. Toyota Nakagawa, profesor de la Universidad de Seijo (Tokio) del año 1969:

“Les informaré […] acerca de la situación en que se encuentra en el Japón el estudio del derecho mexicano y, en general, el de los países de América Latina. Hasta ahora es muy poco, por no decir nada, lo que se ha hecho. Los estudios de derecho extranjero se contraen al alemán, al francés y al Common Law, como consecuencia de hallarse el derecho japonés muy influido por los ordenamientos jurídicos de los países en cuestión. Por tal causa, los profesores japoneses de derecho saben todos el inglés, el alemán y el francés, mientras que son muy pocos los que conocen el castellano. Ese desconocimiento idiomático es el que dificulta o impide el estudio a fondo del derecho de los países latinoamericanos”. (Toyota: 1969)

Así mismo, el mismo catedrático señala la creación de la Asociación de Ciencias Sociales de América Latina, la primera en Japón. De esta manera, señala dicho autor, se abre paso el estudio del derecho latinoamericano en el Japón; por eso, creo en la vigencia de estudios de derecho latinoamericano en Japón; es decir, que si existe oportunidad para la investigación y el estudio de un derecho como el peruano en dicho país.

Con estas líneas trato de analizar algunos aspectos en común o en contraste entre el derecho japonés y el derecho peruano. Como pude observar en las clases de Bases Romanistas de Derecho Civil de mi Universidad, es claro que el derecho peruano tiene su base en la tradición jurídica romano-germánica; así como los aspectos propios del derecho indiano y el hispano traído con la colonia española en el siglo XVI; también cuenta con rezagos de derecho republicano a partir de 1821. Similarmente, observamos, según Toyota, que el derecho japonés está influenciado también por la tradición jurídica romano-germánica, en sus palabras: “El régimen legal vigente en el Japón está influido ante todo por el Alemán y después por el francés”. En realidad, la base en la tradición jurídica romano-germánica es el vínculo más fuerte que podemos encontrar entre el Derecho Peruano y el Derecho Japonés. Ambos tienen como base histórica de su legislación los códigos Mater europeos: El Código Civil Francés de 1804 (Code Napoléon) y El Código Civil Alemán de 1900 (Burgerliches Gesetzbuch).

Cómo lo señala el título, es posible observar que la principal legislación japonesa es compartida por el Derecho Peruano. El SPIJ[1], contiene los mismo códigos recopilados por el Roppo[2]; sin embargo, observamos que la codificación y legislación en nuestro país es mucho mayor en volumen, pues nuestro sistema lega cuenta además con leyes orgánicas, leyes, reglamentos e incluso normas de tercer rango como directivas y resoluciones que adquieren mucha importancia.

Haciendo una comparación entre la Constitución Política Peruana de 1993 y la Constitución de Japón de 1947; podemos encontrar otros puntos interesantes. Una primera diferencia es que nuestra constitución cuenta con 206 artículos divididos en 6 títulos; por otro lado, la Constitución japonesa cuenta tan solo con 103 artículos divididos en 11 capítulos, esto debido a que se remite en varios artículos a diferentes leyes que al parecer complementan la carta magna; podemos observar la vigencia de ambas, la peruana cumple este año 16 años de vigencia y es la decimotercera Constitución; por el contrario, la japonesa cumple este año 62 años de vigencia y es la segunda Constitución. La Constitución peruana es promulgada bajo el gobierno de Alberto Fujimori, en circunstancias bastante complicadas y de dudosa legitimidad, previo golpe de estado en el año 1992 y referéndum de dudosa validez para su aprobación; por otro lado, la Constitución japonesa fue aprobada y promulgada en el periodo post-guerra con ocupación del ejercito norteamericano por el Comandante Supremo de las Fuerzas Aliadas, el general McArthur; depositando la soberanía en el pueblo quitándosela al Emperador como lo era hasta la era Meiji (Hane: 2000).

Como sabemos nuestro sistema de gobierno es del tipo especial para Latinoamérica: el presidencialismo latinoamericano; caracterizado porque el presidente cuenta con demasiadas atribuciones e irresponsabilidad política, incluso más que las del presidente norteamericano como nombramiento y destitución del gabinete de ministros, capacidad de brindar derecho de gracia e indulto, legislación delegada por el congreso, legislación directa en casos de urgencia o ratificación directa de tratados; también por la existencia de figuras como el consejo de ministros y el presidente del consejo de ministros, propias del sistema parlamentarista ineficientes en un sistema de base presidencialista; además, debido a que las atribuciones del congreso y sus métodos de control del poder ejecutivo están atenuados e incluso opacados pues sus funciones están reducidas sólo a la producción legislativa aparentemente, así como en el caso peruano se han agregado a lo largo del tiempo figuras parlamentaristas de control como la interpelación, la cuestión de confianza y la censura de los ministros que en un sistema como el nuestro no funcionan, nuestro congreso es unicameral y cuenta con funciones de control, legislativas y cuasi-jurisdiccionales; de otra parte tenemos falta de autonomía en la función jurisdiccional y total fracaso en procesos de descentralización.

Por otro lado, como se observa en la Constitución japonesa, el sistema es distinto, es un sistema parlamentarista. Por un lado, cuentan con un ejecutivo dualista: el Emperador y el Primer Ministro, este último es designado por la Dieta, órgano supremo en Japón, y este elige al resto del Gabinete; por otro lado, está la Dieta u órgano supremo del Estado, único órgano legislativo del sistema; también cuenta con función cuasi-jurisdiccional sólo contra los magistrados judiciales, la Dieta es Bicameral: una cámara de Representantes y otra de Consejeros; lo curioso aquí es que la confirmación de destitución y conformación del gabinete está a cargo del Emperador; por otro lado, la Dieta también puede interpelar, censurar o pedir cuestión de confianza a los Ministros de Estado. También existe un método para contrarrestar el poder del parlamento: la disolución de la cámara de Representantes de parte del Emperador.

En el anterior aspecto es donde más difieren los sistemas de ambos países. Pues por otro lado, el Poder Judicial es casi idéntico en estructura y en principios. La Corte Suprema es el máximo tribunal; la diferencia es que en el Perú contamos con el Tribunal Constitucional para los casos de Inconstitucionalidad; en Japón esta es analizada sólo por la Corte Suprema. Otra diferencia es que en Japón los jueces son designados por el Gabinete a sugerencia de la Corte Suprema; en el Perú, los jueces son sometidos a evaluación pública previa. En ambos sistemas, tanto el peruano como el japonés, existe Supremacía Constitucional, Control difuso, y capacidad, tanto del Congreso Peruano como de la Dieta Japonesa, para dar Reformas o Enmiendas Constitucionales.

Así podemos observar, que tanto el Sistema Jurídico japonés como el peruano tienen similitudes en origen y estructura; pero también cuentan con algunas grandes diferencias; no debemos olvidar también que el Derecho parte del “deber ser” que implican las normas y este parte de la realidad de cada país; el Perú es un país post-colonial, y el Japón es un país post-imperio; las realidades son distintas y corresponde a los estudiantes de Derecho interesados en estos temas buscar un nexo o conexión entre ambos Sistemas jurídicos.

Bibliografía

Constitución Política del Perú de 1993

< http://www.tc.gob.pe/legconperu/constitucion.html >

Constitución de Japón de 1947

< http://web-jpn.org/factsheet/es/pdf_Spanish/S09_consti.pdf >

TOYOTA Nakagawa, Ernest K.

1969 “El Derecho japonés en general” en Boletín Mexicano de Derecho Comparado de la UNAM. México: IIJ-UNAM.

HANE, Mikiso

2000 “Breve Historia de Japón”. Madrid: Historia Alianza Editorial.

[1] Sistema Jurídico Peruano de Información Jurídica.- Web anexa del Ministerio de Justicia de la República Peruana en la cual se compila la legislación básica del Sistema Jurídico Peruano (Constitución, Código Civil, Código Procesal Civil, Código Penal, Código Procesal Penal, Código Procesal Constitucional, Código de Comercio, Código Tributario, Código de Justicia Militar, etc.)

[2] Roppo (Los seis códigos).- Compilación de la legislación de Japón: Constitución, Código Civil, Código de Procedimiento Civil, Código Penal, Código de Procedimiento Penal y Código de Comercio.

Cappalli Vs. Baudenbacher: Una crítica y su destrucción en Derecho Comparado

2010-03-13T15:38:00.000-08:00

Por: Javier André Murillo Chávez

Leysser León, profesor de Obligaciones, nos facilito dos lecturas en ingles antes de comenzar clases, acerca del “Civil Law” y el “Common Law”; ambas encarnan una crítica bastante radical y una replica impecable dentro del Derecho Comparado.

Richard Cappalli, profesor en “Temple University School of Law”, escribió un artículo titulado “At the point of decision: the common law’s advantage over the civil law” (En el punto de decisión: La ventaja del “Common Law” sobre el “Civil Law”) que representa una crítica radical del “civil law”.

Cappalli señala que, al contrario de los países de tradición del “Common Law”, “the civilian learn to understand and apply law as a logical operation” (el civilista aprende a entender y aplicar la ley como una operación lógica). Así, los países de la tradición del “Civil Law” tienen como pieza central sus códigos civiles:

“The civilian codes, substantive and procedural, are structured as magnificent exercises in logic, starting with the most general purposes, propositions, and definitions, and logically elaborating their implications and interactions in a network of increasingly detailed rules”

(Los códigos civiles, sustantivos y procesales, estan estructurados como magnificos ejercicios de lógica, empezando con los más generales motivos, proposiciones y definiciones. Lógicamente, elaborando sus implicancias e interacciones en una red de reglas detalladas en aumento).

Lo cual, genera que “The codes […] acquired a sanctified status in the eyes of the legal community and even in the general populace […] the codes acquire symbolic force and reverence which pass from generation to generation” (Los códigos adquieren un estado santificado en los ojos de la comunidad legal e, incluso, en el público genera, estos adquieren una fuerza simbólica y reverencial que traspasa generaciones).

Y por lo tanto, “Interpretation and application of law is the work of ‘legal scientist’ and questions of cultural, social, economic, and historical value and questions of justice are expelled from the domain of law, landing perhaps in philosophy or social science” (la interpretación y la aplicación de la ley es el trabajo de los ‘científicos legales’; y las preguntas de índole cultural, social, económica e historicas son desterradas del dominio del derecho, aterrizando así entre filosofía y ciencias sociales).

De otro lado, también menciona que “The codes in civil law countries are supplemented not by judicial interpretations but by the glosses of scholars normally university professors. These are multi-volumed, monumental explanations and elaborations of the code” (Los códigos en los países de tradición del “Civil Law” no son complementados por interpretaciones judiciales, sino por trabajos voluminosos de eruditos, normalmente profesores universitarios; estas son explicaciones monumentales y elaboraciones del código).

De la misma manera, expresa tajantemente que

“In the United States, judges admittedly make law, although much of their new produce is preordained by the precedents which bind them: new in instante but old in principie. […] In contrast, the legislator is considered the exclusive law-giver in the civil law. The legislated code controls judicial action, which was initially conceived as mechanistic application of the law to fact […and] The judicial task is to locate the correct rule and apply syllogistically to the particular facts which each case presents”

(En los Estados Unidos, los jueces admitidamente hacen derecho, aunque muchas de sus nuevas producciones sean preordenadas por los precedentes a los cuales estan obligados: nuevos en instancia pero viejos en principios. En contraste, el legislador es considerado el exclusivo “dador de derecho” en el “Civil Law”. El Código, dado por la legislatura, controla la acción judicial, y fue concebido inicialmente como mecanismo de aplicación de la ley al hecho. Así, la tarea judicial es localizar la regla correcta y aplicarla silogisticamente a los hechos particulares en cada caso).

Así, el profesor Cappalli señala que la “sobrevaloración” del código y la “simple” tarea lógica de aplicar la regla específica a los hechos concretos son limites de nuestro sistema, en comparación del “Common Law”, que según el profesor Lon Fuller, citado por Cappalli, señala que: “The strength of the common law system is in its combination of fiat, as represented by the doctrine of precedent, and reason, as represented by the judicial technique of purposive elaboration of law” (La fuerza del sistema del “Common Law”, es su combinación de autorización, representada por la doctrina del precedente, y la razón, representada por la técnica judicial de la elaboración teológica del derecho).

Lamentablemente, Cappalli termina sentenciando

“The rules of law contained in civil codes are the product not of human encounters and clashes but of speculations about and distant reports of such events. These […] can never duplicate the richness and complexity of life itself. […] Codes, therefore, are based upon general and incomplete constricts of reality and must necessarily be comprised of high level abstractions, even when elaborated by the ruminations of doctrinalists. […Civil Law] denies them (judges and lawyers) power to reformulate the texts of codes in narrower terms, that is, to move the rules toward the facts. As a legislated statute, the text of code law is given which, consistent with the civilian ideal of legislative supremacy”

(Las reglas del derecho contenido en los códigos civiles no son productos de encuentros humanos ni de “choques”, sino de especulaciones acerca de distantes reportes de dichos eventos. Estas nunca podrán duplicar la riqueza y complejidad de la vida misma. Los Códigos, por lo tanto, estan basados en generales e incompletas construcciones de la realidad y deben necesariamente estar comprimidas en altas abstracciones, incluso cuando se elaboran por los tantos doctrinarios. El “Civil Law” niega a jueces y abogados el poder de reformular los textos de los Códigos en términos más específicos, lo que es mover las reglas hacia los hechos. Como un texto legislativo, el Código es dado con el consistente ideal de los civilistas de la supremacía legislativa).

Ante esto, de manera correcta y lucida, Carl Baudenbacher, profesor de “University of St. Gallen (Switzerland)” y profesor invitado de “University of Texas School of Law”, escribió un artículo titulado “Some Remarks on the Method of Civil Law” (Algunos comentarios del método del “Civil Law”) en respuesta al anterior texto crítico.

Baudenbacher, primero, critica que Cappalli sólo se refiere a un código específico del “Civil Law”: el Código Civil italiano de 1942, dejando de lado el Código Civil Alemán de 1900, el Código Civil Austriaco de 1811 y el Código Civil Suizo de 1907. Luego, admite que

“Historically, the ideal goal of civil law thinking was indeed to cover all cases that could occur in real life […and] the application of the law to case facts was to be essentially logical operation where the facts were subsumed under code provisions”

(Históricamente, el fin ideal del pensamiento en el “Civil Law” fue efectivamente cubrir todos los casos que ocurren en la vida real; y la aplicación del derecho a los hechos del caso fue esencialmente una operación lógica en la cual los hechos estan subsumidos en las provisiones del código).

Sin embargo, también admite como todos actualmente en la tradición del “Civil Law” que “most civil codes acknowledge that they are not complete” (la mayoría de conocimientos de los Códigos Civiles no están completos). Y señala que “the courts have ever accepted the completeness dogma is doubtful” (las cortes hayan aceptado completamente el dogma es dudable).

De esta manera, continua, replicando a Cappalli, señalando que “In every civil law country, there are countless cases in which the purpose of the law at the time of its interpretation has been decisive” (En todos los países de tradición “Civil Law” hay incontables casos en los cuales los fines del derecho y su interpretación han sido decisivos). Sin embargo, se parte de la literalidad del texto, la historia legislativa y el contexto; pero siempre se tiene en cuenta el método teleológico. Incluso, “purposive application of the law must not limit itself to the so-called micro-consequences of a judicial decision, but must take into account the macro-consequences as well” (La aplicación teleológica del derecho no se debe limitar a sí misma en las micro-consecuencias de una decisión judicial sino que debe tomar en cuenta las macro-consecuencias también).

Otra replica que hace a Cappalli es que nunca menciona el mecanismo que reduce la tendencia de la rigidez de los Códigos. De manera correcta, dice que

“the main feature of general clauses is to remain silent on the balancing of interest. This task is referred to the judge, who must formulate categories and subcategories in order to guarantee a minimum of legal certainty. By doing so, the courts gradually make the general clause more substantive. Nevertheless, it always remains open and may therefore be used by the judge to make new law when deciding new cases. […] this method comes rather close to what is usually described as the most characteristic feature of the common law: reasoning from case to case.”

(La principal propiedad de la cláusula general es permanecer en silencio en el balance de intereses. La tarea esta referida al juez, quien debe formular categorias y subcategorias para garantizar el mínimo de certeza legal. Haciendo esto, las cortes gradualmente hacen la cláusula general más sustantiva. Sin embargo, siempre queda abierta y puede ser usada por el juez para hacer nuevo derecho cuando decide otros casos. Este método se acerca a lo que es la característica más relevante del “Common Law”: el razonamiento caso por caso).

De la misma manera, Baudenbacher señala que todos los códigos antes mencionados tienen cláusulas que permiten al abogado y al juez en el “Civil Law” llenar los vacíos legales. Y señala también que “In practice, general clauses have been used by courts to find and fill gaps as well as to correct gaps” (En práctica, las cláusulas generales han sido usadas para encontrar y llenar y corregir vacíos).

Por otro lado, Baudenbacher critica que las fuentes de Cappalli son temporalmente anteriores a la revolución hermenéutica de la metodología en el “Civil Law”. Según la cual,

“like every interpreter, a judge may understand a text only if he or she faces it with a certain purposive expectation of the meaning. A preconception or understanding of the law is deemed to be indispensable in order to enter into the process of understanding the text of a statute. This provisional meaning is then continuously corrected by the knowledge acquired by the interpreter in the course of the further penetration of the meaning […] Preconception is formed by the specific legal knowledge and by the general knowledge of circumstances outside of the law, such as aspects of social or economic policy”

(Como todo interprete, el juez debe entender el texto sólo si lo encara con cierta expectativa teleológica de su significado. Una preconcepción o entendimiento del derecho es juzgada como indispensable para entrar al proceso de entendimiento del texto del código. El significado provisional es continuamente corregido por el conocimiento adquirido por el interprete en el curso más lejano de penetración en el significado. La preconcepción esta formada por el específico conocimiento legal y el conocimiento general de las circunstancias del derecho; así como por aspectos sociales y económicos).

Por esto, señala Baudenbacher, “In interpreting the law, the judge necessarily leaves his or her mark on it. […] In fact, the judge makes law […because] It is, however, a fact that understanding a legal text presupposes a preconception” (En la interpretación, el juez necesariamente deja su marca en ella. De hecho, el juez hace derecho porque es, de cualquier forma, un hecho que entender un texto legal presupone una preconcepción).

Luego, de otro lado, Baudenbacher señala que a pesar de que el principio del “Common Law”: “stare decisis”, no sea un principio en el “Civil Law”,

“Courts tend to quote and consider previous case law, but not necessarily to distinguish the case at hand from earlier case. More often a quote will be given ‘to show what the established practice of the court is on a particular matter and to reinforce the present argument’”

(Las Cortes tienden a citar y considerer previos casos pero no necesariamente para distinguir el caso actual de uno pasado. Es más común que la cita sea para mostrar la práctica establecida por la Corte en una materia en particular y para reforzar un argumento presente).

De la misma manera, señala que “Courts […] can, of course, always overrule its own prior decisions. But it is equally certain that it will not do so without weighty rehaznos.” (las Cortes pueden, por supuesto, siempre trasgredir sus propias decisions, pero también es cierto que no lo harán sin razones ‘de peso’).

De la misma manera, Baudenbacher defiende la doctrina en el “Civil Law” señalando que

“In civil law, scholars have a significant function in construing law. […] eminent scholars in all civil law countries tend to have considerable influence on the interpretation of the law […] Commentaries are private annotations of the codes whose goals are to give guidance to practicing lawyers, to influence the case law of the courts, and to make contributions to the academic debate”

(En la tradición del “Civil Law”, los estudiosos tienen una función significativa en la construcción del derecho. Eminentes eruditos en todos los países de tradición del “Civil Law” tienden a tener considerable influencia en la interpretación del derecho. Los Comentarios de los Códigos son anotaciones privadas con el fin de guiar a los abogados practicantes e influenciar en los casos en las Cortes; y contribuir con el debate académico)

Acerca del estilo de judicatura, Baudenbacher reconociendo adecuadamente las carencias del “Civil Law”, señala que

“Key features of the common law style are, then, case-to-case reasoning, inductive thinking based on the facts of the case, the importance of the facts and their detailed description, and the technique of distinguish the case at hand from former cases. This is in contrast to the ‘grudging manner in which the facts of the case are treated in continental judgments’ and the lack of adequate reasoning in many cases”

(Las propiedades clave del estilo de la tradición del “Common Law” son el razonamiento caso a caso; el pensamiento inductivo basado en los hechos del caso; la importancia de los hechos y su descripción detallada; y la técnica de distinción entre el caso actual y los casos anteriores. Esto en contraste a la mala manera en que los casos son tratados en los juzgados de la tradición del “Civil Law” y la carencia de razonamiento en varios casos)

Luego, acerca del “status” de los jueces, Baudenbacher también reconoce que

“Judges in most civil law countries are highly respected magistrates, but they do not have public status comparable to that of their common law counterparts […] As a consequence of the traditional assumption that the judge must not make law, but simply apply it, civil law judges carry out their duties in anonymity”

(Los jueces en la mayoría de países de tradición del “Civil Law” son muy respetados magistrados, pero ellos no tienen el ‘status’ público comparado con sus contrapartes en la tradición del “Common Law”. Como consecuencia de la tradicional asunción de que el juez no debe hacer derecho y sólo debe aplicarlo, los Jueces en el “Civil Law” llevan a cabo sus deberes en anonimato).

Las conclusiones del ensayo del profesor Carl Baudenbacher son simplemente impecables; pero en una engloba la falacia en que cae el profesor Richard Cappalli:

“Professor Cappalli’s thesis that civil law is basically mechanical law grounded in positivist ideas and that civilians lack the necessary tools to adequately deal with the challenges of real life cannot be upheld. To a certain extent, his article is an example of the superficiality he complains about”

(La tesis del professor Cappalli, que señala que la tradición del “Civil Law” es básicamente derecho aplicado mecánicamente enterrado en ideas positivistas y que los abogados y jueces de la tradición del “Civil Law” carecen de las herramientas para enfrentar adecuadamente a la vida real, es insostenible. Para una extensión certera, su artículo es un ejemplo de la superficialidad de la que se queja).

En medio de este debate, encontramos nuestro humilde sistema jurídico. Como sabemos, el derecho peruano tiene su base en la tradición jurídica romano-germánica; así como los aspectos propios del derecho indiano y el hispano traído con la colonia española en el siglo XVI; y también cuenta con rezagos de derecho republicano a partir de 1821.

Nosotros, como miembros de parte del erróneamente “Civil Law” generalizado del que habla el profesor Cappalli, contamos con codificaciones como nuestro Código Civil Peruano de 1984, con gran influencia del Código Civil Italiano de 1942, que tanto critica dicho profesor. Tratando de defender nuestro sistema, encontramos que también en la codificación peruana existen normas que dejan espacio al juez para su arbitrio en algunas disposiciones, que son las denominadas “normas standard” y, específicamente, los artículos VIII y X del Título Preliminar de nuestro Código Civil de 1984. Por otro lado, como se estudia en el curso de “Introducción a la ciencia jurídica”, encontramos los distintos métodos de interpretación e integración; así como los argumentos jurídicos, utilizados para llenar vacíos o lagunas legales. De igual manera, como los principios generales del Derecho, a los cuales siempre se puede recurrir para solucionar o reparar estos vacíos o lagunas en la codificación.

Nuestra codificación civil, no engloba toda la fenomenología existente en el mundo, la cual siempre cambia y es demasiado complicada; sin embargo, tiende a tratar de completar y mejorar la codificación. Es decir, trata de englobar toda la realidad, mas no afirma que ya lo haya logrado; para esto, por no esperar que el largo trámite correspondiente al legislador, el operador judicial (abogado o juez) posee las herramientas antes señaladas para cubrir, repara o modificar interpretando las normas.

Sin embargo, debemos admitir, así como lo hace Baudenbacher, que en nuestro país de tradición jurídica romano-germánica, parte del “Civil Law”, encontramos los defectos mencionados en el estilo de judicatura y el “status” de los jueces. Por un lado, la pobre motivación de las sentencias en nuestro país; y de otro lado, la poca publicidad de las sentencias judiciales en el Perú, generan como dice Baudenbacher, que las sentencias judiciales sean escasas en razonamiento y los hechos sean tratados de manera simplista; así como también, generan que nadie conozca el trabajo de los magistrados y se les critique, independientemente, de si se tomo una decisión correcta o no. Sumémosle a esto que el Perú es un país donde la corrupción esta profundamente enterrada en la sociedad, la cual también contiene a nuestro Poder Judicial, con las contadas, pertinentes, y, hasta heroicas, excepciones. Todos estos aspectos negativos, generan que la sociedad tenga un pésimo concepto del Poder Judicial, y los aspectos negativos técnicos traídos a colación por Baudenbacher empeoran cada día más nuestro sistema de justicia.

Por otro lado, debemos asumir que poseemos en el Perú, una gran cantidad de académicos productores de doctrina autorizada que, como señala el profesor Baudenbacher, colaboran con la interpretación de nuestra codificación y nos permiten continuar el debate académico; además, también contamos con un gran número de obras exegéticas que analizan artículo por artículo nuestra codificación siempre apuntando a una comprensión teleológica de los mismos.

Para concluir, es bueno señalar aspectos reflexivos de ambos textos que dejan un gran espacio para meditar. Primero, Cappalli señala que “The point is not that one system is superior to other; both may achieve a well-ordered society” (El punto no es que un sistema sea superior a otro, ambos deberían lograr una sociedad bien ordenada). Luego, Baudenbacher señala que

“Common law and civil law have always shown methodological similarities […] Today, the most important parallels exist regard to the methods of statutory interpretation […] With the regard to judge-made law, the two legal families come from opposite starting points”

(La tradición jurídica del “Common Law” y la del “Civil Law” siempre han mostrado similitudes metodológicas, hoy el más importante paralelo existe en relación a los métodos de interpretación; con relación a los jueces constructores de derecho, las dos tradiciones jurídicas comienzan de puntos distintos).

Sin embargo, la más profunda reflexión la brinda la profesora Mary Ann Glendon, citada por Carl Baudenbacher:

“The study of foreign experiences can also be a fertile source of inspiration and ideas. And even when it does not immediately move us into a new stage of thinking, it nearly affords us a deeper understanding of, and a more balanced perspective on, our own law”

(El estudio de experiencias foráneas puede además ser una fertil fuente de inspiración y de ideas. Incluso cuando este no nos ponga inmediatamente en una nueva etapa de pensamiento, nos permite un más profundo entendimiento, y una perspectiva balanceada, de nuestro propio derecho).

“Las normas preconstituyentes como medio de “idealidad”: los casos paradigmáticos de los procesos constituyentes peruanos de 1979 y de 1993”

2010-03-08T12:30:00.000-08:00

“Las normas preconstituyentes como medio de “idealidad”: los casos paradigmáticos de los procesos constituy...

Fundamento para la titularidad de derechos por la persona jurídica

2009-12-16T10:50:00.001-08:00

Por: Javier André Murillo Chávez

La titularidad de derechos por la persona jurídica es un tema aceptado por la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia; sin embargo, el fundamento de la misma es algo que aún es discutido y presenta en posiciones unitarias aún un leve sustento. Sin embargo, ¿son estas posiciones excluyentes para sustentar necesariamente de manera separada esta titularidad?

Para comenzar, el profesor Juan Espinoza define a estos entes de la siguiente manera:

“la persona jurídica o colectiva es la organización de personas (naturales o jurídicas) que se agrupan en la búsqueda de un fin valioso (lucrativo o no lucrativo) y que cumple con la formalidad establecida por el ordenamiento jurídico para su creación (que puede ser mediante la inscripción en Registros Públicos o a través de una ley)” (Espinoza 2008: 711).

Concordando con esta definición, encontramos que la persona jurídica es un sujeto de derecho definido como centro de imputación de un plexo de derechos y deberes; sin embargo, a diferencia del ser humano, como sujeto de derecho, la persona jurídica es una creación social o creación del derecho.

Como sujeto de derecho, la persona jurídica tiene capacidad de goce (aptitud para ser titular de derechos y deberes) de lo cual se desprende que es titular de derechos. A nivel general, el fundamento de la titularidad de derechos por la persona jurídica es su categoría jurídica como sujeto de derecho que se basa, como señala Espinoza, siempre y en última instancia al ser humano. Así, “el sujeto de derecho que conocemos como persona jurídica puede tener, entonces, todos los derechos que corresponden a su naturaleza, esto es, aquellos que correspondan a su subjetividad (digamos, su condición de sujeto no persona)” (Pazos 2005: 105).

Sin embargo, en un análisis más profundo del tema específico en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español, Ángel Gómez Montoro señala que

“la plena efectividad de los derechos fundamentales exige reconocer que la titularidad de los mismos no corresponde sólo a los individuos aisladamente considerados, sino también en cuanto se encuentren insertos en grupos y organizaciones, cuya finalidad sea específicamente la de defender determinados ámbitos de libertad o realizar los intereses y los valores que forman el sustrato último del derecho fundamental” (Gómez 2000).

Con esto Gómez Montoro, señala que el fundamento de la titularidad de derechos por la persona jurídica es la titularidad de los individuos insertos en grupos y organizaciones, lo cual se basa en el derecho constitucional a la asociación (Artículo 2 numeral 13 de la Constitución). Así, Gómez Montoro señala luego que

“si el derecho a asociarse es un derecho constitucional y si los fines de la persona colectiva están protegidos constitucionalmente por el reconocimiento de la titularidad de aquellos derechos acordes con los mismos, resulta lógico que se les reconozca también constitucionalmente la titularidad de aquellos otros derechos que sean necesarios y complementarios para la consecución de esos fines” (Gómez 2000).

De la misma manera, nuestro Tribunal Constitucional señala que la titularidad de derechos por las personas jurídicas

“se desprende implícitamente del artículo 2, inciso 17 de nuestra Carta Fundamental, pues mediante dicho dispositivo se reconoce el derecho de cada persona de participar en forma individual o asociada en la vida política, económica, social y cultural de la nación. Este derecho, además de constituir un derecho fundamental por sí mismo, es, a su vez, una garantía institucional, en la medida en que promueve el ejercicio de otros derechos fundamentales, ya en forma individual, ya en forma asociada” (T.C. 2002)

De esta manera, cambia el sustento jurídico del que desprende el fundamento del Tribunal Constitucional Español del derecho a la asociación (Artículo 2 numeral 13) al derecho a la participación asociada (Artículo 2 numeral 17); sin embargo, aún sustenta la titularidad en los individuos insertos en grupos y organizaciones. De esta manera, señala el Tribunal Constitucional peruano: “en la medida en que las organizaciones conformadas por personas naturales se construyen con el objeto de que se realicen y defiendan sus intereses, esto es, actúan en representación y sustitución de las personas naturales, muchos derechos de éstos últimos se extienden sobre las personas jurídicas.” (T.C. 2002).

Por otro lado, Gema Rosado y Javier Pazos tienen posturas distintas. Por un lado, Rosado señala que la titularidad de derechos por las personas jurídicas en la dignidad humana de las personas asociadas; de esta manera, señala que

“la dignidad humana no ha de entenderse, en exclusiva, como la del individuo aislado, en soledad, sino en comunidad. (…) el hombre vive en sociedad y (…) también en ella, y, a veces sólo en ella, ejerce derechos y que se organiza y forma agrupaciones precisamente para la defensa de sus intereses y derechos. Así pues, bien puede decirse que la efectividad de los derechos fundamentales de las personas físicas también se realiza a través de la protección y garantía de los derechos de las organizaciones en que se integran.” (Rosado 2004: 127-129)

De otro lado, Pazos señala: “No debemos olvidar que las instituciones jurídicas son medios y no fines en sí mismos. Por ello, en tanto sirvan al hombre con cierta coherencia, serán bienvenidas. La creación de categorías jurídicas se justifica en la utilidad de las mismas.” (Pazos 2005: 104). Concordando con él, Solozábal citado por Rosado, señala

“que el derecho de asociación ‘corresponde también a la propia asociación’, si bien ‘esto no puede significar olvidar el carácter necesariamente instrumental de este reconocimiento, inherente por lo demás a la propia técnica de la personificación, que es un medio al servicio de las necesidades de los individuos, propósito que está detrás de la titularidad colectiva de los derechos individuales.’” (Rosado 2004: 130)

Así, observamos que ellos fundamentan la titularidad de derechos por las personas jurídicas en la utilidad o funcionalidad de estos entes creados por el derecho. Es decir, si bien se le reconocen derechos a las personas jurídicas siempre es debido a la utilidad que presten a los seres humanos individualmente concebidos; podríamos señalar que esta fundamentación se basa en la naturaleza artificial de la persona jurídica.

Definitivamente, como ya mencionó nuestro Tribunal Constitucional, las personas jurídicas son titulares de derechos fundamentales en cuanto sean compatibles con su naturaleza; es decir, como creación del derecho; sin embargo, la fundamentación de esta decisión es discutible como hemos observado. Pese a lo controversial, se puede encontrar un punto de equilibrio en la argumentación.

En principio, las personas jurídicas, como sujetos de derecho, son titulares de derechos y deberes; como sabemos, un componente del sustrato fundamental de una persona jurídica es la pluralidad de personas individuales (u otras jurídicas) que la componen; estas, a su vez, son titulares de derechos por la dignidad de la persona humana. De esta manera, estas personas, al constituir y formar personas jurídicas, se encuentran ejerciendo su derecho a la asociación (Artículo 2 numeral 13 de la Constitución) y su derecho a la participación asociada (Artículo 2 numeral 17 de la Constitución). Otro elemento fundamental de la persona jurídica son sus fines u objeto social, los cuales siempre buscan ser satisfechos por la pluralidad de personas que se asocian; por lo tanto, las personas jurídicas son entes útiles creados por el derecho.

En conclusión, analizando cuatro posturas de la doctrina y la jurisprudencia, se observa que todas están relacionadas y son bastante cercanas; pero, lo más importante es que no son excluyentes y se complementan una a la otra para fortalecer el sustento. Sin embargo, no debemos dejar de lado que estamos pensando en las personas jurídicas como fin de la argumentación; de esta manera, cabe reflexionar sobre qué son las personas jurídicas: ¿un ente abstracto o una reunión de personas naturales (en última instancia)?

Según la primera (como sujeto de derecho) y la cuarta (como ente útil) postura que hemos analizado, la persona jurídica sería un ente abstracto que engloba diversas personas naturales (en última instancia); sin embargo, según la segunda (como personas naturales con titularidad de derechos asociadas) y la tercera (como personas con dignidad humana asociadas) postura, la persona jurídica es la agrupación de personas naturales (en última instancia) con dignidad humana que es fundamento para la titularidad de derechos.

En el tema de fundamentación o sustento, las cuatro posturas son complementarias; sin embargo, en el tema general sobre la naturaleza jurídica y concepción, como advierte Genaro Carrió, citado por Monti:

“Con frecuencia no está claro lo que se busca con estas indagaciones, aunque es posible que, como observó Carrió, al preguntar sobre la naturaleza jurídica se aguarde una respuesta que dé una clave, una pauta o criterio único para la solución de todos los casos que caen bajo un determinado conjunto de reglas, tanto los que claramente están abarcados por ellas como los dudosos. Aunque la intención puede ser comprensible, concluye el autor citado, tal búsqueda sería inútil” (Monti 2002: 25).

Discutir acerca de las dos últimas posturas acerca de la naturaleza de las personas jurídicas que hemos diferenciado: la primera postura es la denominada “de la ficción” y la segunda, “de la realidad”; como señalaba Carrió, sería una búsqueda inútil puesto que ambas posturas son correctas, simplemente son diferentes.

Por otro lado, en nuestro ordenamiento, como ha señalado nuestro máximo interprete de la Constitución, se ha optado por segunda postura: considerar a la persona jurídica como la agrupación de personas naturales (en última instancia) con dignidad humana que se encuentran ejerciendo el derecho a la participación asociada (Artículo 2 numeral 17). En todo caso, a nivel de argumentación o sustento, las posturas se deberían usar de manera complementaria de manera que la argumentación sea eficaz para el fin buscado: la titularidad de derechos por las personas jurídicas.

Bibliografía

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http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/cconst/cont/2/art/art2.htm

MONTI, José Luis
2002 “Teoría elemental de las personas jurídicas”. Buenos Aires: Ad hoc

El Derecho a la Tutela Jurisdiccional Efectiva y al Debido Proceso en el Ordenamiento Jurídico Peruano

2009-07-19T22:03:00.000-07:00

Por: Javier André Murillo Chávez

Desde tiempos primitivos primaba la justicia por mano propia en los pequeños grupos humanos; es decir, frente a conflictos materiales como la disputa por un objeto o conflictos por un asesinato; se resolvían con duelos o venganzas, los sujetos hacían justicia por ellos mismos. Este era un medio de solución de conflictos de intereses jurídicamente trascendentes denominado autotutela; es decir, según Ovalle, “la autotutela o autodefensa consiste en la imposición de la pretensión propia en perjuicio del interés ajeno” (Ovalle: 1991, 9); sin embargo, con el paso del tiempo, la evolución de la sociedad y posteriormente, la creación del Estado, se produce un gran cambio en la resolución de conflictos intersubjetivos de intereses jurídicamente relevantes, se pasa así de la autotutela a la heterocomposición, según Ovalle, “en la heterocomposición la solución al conflicto es calificada de imparcial, porque no va a ser dada por las partes, sino por un tercero ajeno al litigio, un tercero sin interés propio en la controversia” (Ovalle: 1991, 25); entre estos medios de solución de litigios, se concreta la aparición de un medio en el cual el tercero es un juzgador, un órgano dotado de potestad jurisdiccional, un medio de solución de conflictos por heterocomposición y figura primordial en el ordenamiento jurídico actual: el proceso.

De esta manera, Monroy Gálvez señala que

“el proceso judicial es el conjunto dialéctico de actos, ejecutados con sujeción a determinadas reglas más o menos rígidas, realizados durante el ejercicio de la función jurisdiccional del Estado, por distintos sujetos que se relacionan entre sí con intereses idénticos, diferentes y contradictorios.” (Monroy: 1996, p.112)

El proceso, como concepto general, según Montero Aroca,

“es el instrumento por medio del que los órganos jurisdiccionales del Estado cumplen la función de actuar al derecho objetivo en el caso concreto. Desde otra perspectiva, (…) es también instrumento por medio del que el ciudadano desarrolla el derecho a la tutela judicial efectiva.” (Montero: 1999,185)

Coincidiendo con esta postura, Priori señala que “el proceso es un instrumento del que se vale el ordenamiento jurídico para hacer que las situaciones jurídicas de los sujetos sean efectivas y la paz social en justicia se logre” (Priori: 2003,279)

Es visible que se coincide en la instrumentalidad del proceso para el la efectiva ejecución de la potestad jurisdiccional; como señala Montero, potestad es la

“derivación de la soberanía que atribuye a su titular una posición de superioridad o de supremacía respecto de las personas que con él se relacionan, llevando ínsita una fuerza de mando capaz de vincular el comportamiento de los demás, acudiendo en caso necesario al uso de la fuerza” (Montero: 1999, 47)

Así, el mismo autor, señala, hecha esta aclaración semántica, que Jurisdicción o Potestad Jurisdiccional es la

“potestad dimanante de la soberanía del Estado, ejercida exclusivamente por los juzgados y las cortes, integrados por jueces y magistrados independientes, de realizar el derecho en el caso concreto juzgando de modo irrevocable y ejecutando lo juzgado” (Montero: 1999, 49)

Cabe hacer una aclaración particular, pues en el caso peruano, nuestro ordenamiento jurídico, por medio de la Constitución, le confiere potestad jurisdiccional no sólo a al denominado Poder Judicial (Art. 138), “integrado por órganos jurisdiccionales que administran justicia en nombre de la Nación, y por órganos que ejercen su gobierno y administración. Los órganos jurisdiccionales son: la Corte Suprema de Justicia y las demás cortes y juzgados que determine su ley orgánica.” (Art. 143), estos últimos son según la Texto único ordenado de la ley orgánica del Poder Judicial (Decreto Supremo Nº 017-93-JUS):

“1.- La Corte Suprema de Justicia de la República;
2.- Las Cortes Superiores de Justicia, en los respectivos Distritos Judiciales;
3.- Los Juzgados Especializados y Mixtos, en las Provincias respectivas;
4.- Los Juzgados de Paz Letrados, en la ciudad o población de su sede; y,
5.- Los Juzgados de Paz.”

Nuestra Carta magna, como decíamos, no sólo confiere jurisdicción a estos órganos, pese a señalar que un principio y derecho de la función jurisdiccional es “la unidad y exclusividad de la función jurisdiccional” (Art. 139 Inc. 1) generando una contradicción constitucional muy grave; de esta manera, confiere esta potestad también a los tribunales arbitrales y a los tribunales militares (Art. 139 Inc.1); así mismo, a la justicia comunal con respeto de los derechos constitucionales (Art. 149); al Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral (Art. 178 Inc. 4) y al Tribunal Constitucional (Art. 202).

Como vemos, entonces, la instrumentalidad del proceso apunta a que por medio de este se logré, con la potestad jurisdiccional de los tribunales, la efectividad de protección de las situaciones jurídicas de los sujetos. Es por esto que cobra importancia la noción de un derecho procesal muy especial: el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.

Sin embargo, en nuestra legislación encontramos que el derecho procesal más importante tiene diversas denominaciones; primero, encontramos, en el Artículo 139 Inciso 3 de la Constitución Política de 1993, el Derecho a la observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional:

“Son principios y derechos de la función jurisdiccional: La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación.”

Así mismo, encontramos, en el Artículo 4 del Código Procesal Constitucional, el derecho a la tutela procesal efectiva:

“El amparo procede respecto de resoluciones judiciales firmes dictadas con manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva, que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso. Es improcedente cuando el agraviado dejó consentir la resolución que dice afectarlo. El hábeas corpus procede cuando una resolución judicial firme vulnera en forma manifiesta la libertad individual y la tutela procesal efectiva. Se entiende por tutela procesal efectiva aquella situación jurídica de una persona en la que se respetan, de modo enunciativo, sus derechos de libre acceso al órgano jurisdiccional, a probar, de defensa, al contradictorio e igualdad sustancial en el proceso, a no ser desviado de la jurisdicción predeterminada ni sometido a procedimientos distintos de los previstos por la ley, a la obtención de una resolución fundada en derecho, a acceder a los medios impugnatorios regulados, a la imposibilidad de revivir procesos fenecidos, a la actuación adecuada y temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales y a la observancia del principio de legalidad procesal penal”

También, podemos encontrar en el Código Procesal Civil, el artículo I del Titulo Preliminar, el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva: “Toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de sus derechos o intereses, con sujeción a un debido proceso”. Y de otro lado, El Tribunal Constitucional, en su jurisprudencia, crea en el caso Tineo Cabrera (EXP. N.° 1230-2002-HC/TC), el derecho a la protección jurisdiccional de los derechos y libertades fundamentales.

Respecto a esta confusión de términos creada por nuestros legisladores, es preciso aclarar estas distintas denominaciones. Primero, respecto a la noción de debido proceso y su reconocimiento constitucional, es preciso señalar que el debido proceso y la tutela jurisdiccional tienen una principal y clara diferencia histórica, su origen o tradición jurídica de la cual provienen es distinta. Por un lado, el “derecho al debido proceso” tiene su origen en la tradición jurídica del Common Law y el “derecho a la tutela jurisdiccional” tiene su origen en la tradición jurídica romano-germánica. Según las características de estas tradiciones, el debido proceso se determina por la actividad de los jueces mediante la jurisdicción y su contenido varia según el caso concreto; por otro lado, el “derecho a la tutela jurisdiccional” es un derecho elaborado en doctrina por su relevancia y fines que tengan en todo el ordenamiento jurídico para luego ser aplicado y respetado por el legislador y los jueces. Cómo señala Priori, incorporar una noción de otra tradición jurídica, el “debido proceso”, a la nuestra podría generar serias distorsiones, pero, también señala, que la principal razón por la cual se presenta este derecho ajeno es porque “El desarrollo de la jurisprudencia de los Estados Unidos ha determinado pues que se afirme que el debido proceso no sólo debe ser respetado en procesos jurisdiccionales, sino en cualquier otro ámbito” (Priori: 2003, 289); esto cobra relevancia pues existen otro tipo de procesos administrativos y privados en distintas entidades en los cuales se puede recurrir a este derecho para evitar los abusos. Por citar un ejemplo, en un proceso disciplinario contra un alumno en cualquier Universidad, no se puede privar al alumno del derecho a la defensa, parte primordial del derecho al debido proceso.

Así mismo, en la Constitución, existe una clara deficiencia en la denominación de “tutela jurisdiccional”, se omite una parte muy importante que es la “efectividad”; pues como señala el profesor Giovanni Priori, “una tutela jurisdiccional que no es efectiva no es en realidad una verdadera tutela” (Priori: 2003, 282).

Además, podemos encontrar una situación complicada gracias a nuestros legisladores; como vimos tenemos el largo derecho del código Procesal Constitucional denominado “derecho a la tutela procesal efectiva”, citado anteriormente que prevalecería sobre los demás por “Argumento económico” (Espinoza: 2005) pues a un enunciado normativo no debe atribuírsele el significado que ya es atribuido a otro preexistente, jerárquicamente superior o más general; sin embargo, por el “Argumento de la coherencia de la disciplina jurídica por criterio de jerarquía” (Espinoza: 2005) prevalecería, frente al conflicto de dos normas para la misma situación la jerárquicamente superior, es decir, la norma constitucional de tutela jurisdiccional y debido proceso. En medio de tanto término, el Tribunal Constitucional crea otro término más a nuestro enredo conceptual; frente a esta situación, Priori, en opinión que comparto con él, nos señala

“sólo queda clara una cosa: que es lo mejor referirse a todos esos derechos como sinónimos, aunque seamos conscientes que no lo son, porque como son usados en sentidos tan diversos, pero confusos a la vez, cabe la posibilidad que en algún caso en el que precisamente no se invoque, justo en él, se nos diga que omitimos hacer referencia a uno de ellos.” (Priori: 2008, 14)

Pese a esta correcta manera de ver esta confusión, en mi opinión, debe prevalecer para lograr la coherencia semántica y conceptual del ordenamiento jurídico la denominación de “derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y debido proceso”, este debería estar ubicado en la Constitución de nuestro país, pues es un derecho procesal primordial para el ordenamiento jurídico y prevalece sobre otras normas al adquirir rango constitucional; es correcto el uso de esta denominación pues es la denominación específica porque proviene de nuestra tradición jurídica de origen y su dual acepción de tutela jurisdiccional efectiva y debido proceso comprenden los diversos tipos de procesos (jurisdiccional, administrativos, etc.)

Sin embargo, este derecho, como señala Priori, “es un derecho de contenido complejo en la medida que está conformada por una serie de derechos que determinan su contenido” (Priori: 2003, 289). Tal y como lo menciona el distinguido procesalista, este es un derecho que esta conformado a su vez por distintos derechos particulares que cuentan a su vez con diversos principios; una larga lista de estos derechos se encuentra en la Sentencia Nº 0023-2005-PI/TC del Pleno del Tribunal Constitucional, que señala a este derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y debido proceso como garantía procesal y derecho fundamental de la Constitución; El Tribunal Constitucional clasifica estos derechos en los derechos Constitucionalmente reconocidos entre los cuales encontramos el derecho a la motivación, el derecho a la publicidad, el derecho a la pluralidad de instancia, entre otros; y las garantías de naturaleza procesal reconocidas por su jurisprudencia constitucional como el derecho a un juez imparcial e independiente, el principio a la igualdad procesal de las partes, el derecho de libre acceso a la jurisdicción, entre otros.

Es preciso crear un esquema, no completo ni perfecto, pero si útil, del contenido del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y al debido proceso. Por eso, propongo el siguiente:

1. Derecho de acceso a la jurisdicción
2. Derecho a un proceso con las garantías mínimas
------2.1. Derecho al juez natural
-------------2.1.1. Juez independiente e imparcial
-------------2.1.2. Juez predeterminado por ley
------2.2. Derecho de defensa
-------------2.2.1. Derecho a estar informado suficiente y oportunamente
-------------2.2.2. Derecho a formular defensa en un plazo razonable
-------------2.2.3. Derecho a intervenir en un proceso en el que se discuta sobre un derecho o interés
-------------2.2.4. Derecho a alegar
-------------2.2.5. Derecho a probar
--------------------2.2.5.1. Derecho a proponer pruebas
--------------------2.2.5.2. Derecho a la admisión de pruebas
--------------------2.2.5.3. Derecho a la actuación de pruebas
--------------------2.2.5.4. Derecho a la correcta valoración de pruebas
--------------------2.2.5.5. Derecho a la conservación de pruebas
-------------2.2.6. Derecho a ser escuchado
-------------2.2.7. Derecho a que se resuelva sobre todo lo discutido
-------------2.2.8. Derecho a impugnar
------2.3. Derecho a la publicidad del proceso
------2.4. Derecho a un plazo razonable
3. Derecho a una resolución fundada en derecho que ponga fin a la controversia
------3.1. Derecho a la decisión que ponga fin a la controversia
------3.2. Derecho a la Cosa Juzgada
------3.3. Derecho a la motivación de resoluciones judiciales
4. Derecho a la efectividad
------4.1. Derecho a la ejecución
------4.2. Derecho a la tutela cautelar

Este esquema me permite proceder a explicar brevemente los distintos derechos procesales contenidos dentro del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y al debido proceso.

1. Derecho de acceso a la jurisdicción Derecho de todo ciudadano de acudir ante los órganos jurisdiccionales para el inicio de un proceso; “permitir a los ciudadanos poder plantear sus cuestiones a los órganos jurisdiccionales” (Chamorro: 2005, 34). Es el paso previo indispensable para la tutela jurisdiccional efectiva y el debido proceso.

2. Derecho a un proceso con las garantías mínimas

------2.1. Derecho al juez natural Derecho a un juez independiente e imparcial previamente determinado por ley (Picó i Junoy: 1998).

-------------2.1.1. Juez independiente e imparcial Derecho a que el juez, tercero en el proceso, goce de independencia; es decir, “plena libertad de los jueces y magistrados en el ejercicio de su función jurisdiccional, estando sometidos únicamente al imperio de la ley” (Picó i Junoy: 1998, 30) tanto interna, frente los demás órganos jurisdiccionales y sus propios órganos de gobierno; como externamente, frente a los demás poderes del Estado (Legislativo y Ejecutivo), poderes fácticos o medios de comunicación, partidos políticos, Iglesia u otros. También derecho a que el Juez, tercero, sea imparcial; es decir, “poner entre paréntesis todas las consideraciones subjetivas del juez [;para que así] el juzgador se encuentre en la mejor situación psicológica y anímica para emitir un juicio objetivo sobre el caso concreto.” (Picó i Junoy: 1998, 23).

En realidad, como señala Picó i Junoy, la independencia despliega su eficacia en un momento previo a la jurisdicción y la imparcialidad es efectiva en el pleno desarrollo de la función jurisdiccional.

-------------2.1.2. Juez predeterminado por ley Nuevamente, citando a Picó i Junoy, es el derecho procesal por el cual “el juez, por el sólo hecho de ser juez, y de haber sido determinado a través de normas de competencia objetiva, funcional y territorial está legitimado genéricamente para enjuiciarlo” (Picó i Junoy: 1998, 29). Es decir, que el Juez que va a ejercer la jurisdicción tiene que estar determinado previamente al proceso por normas que lo legitimen constitucionalmente.

------2.2. Derecho de defensa Derecho sumamente importante pues ha de estar presente en cualquier proceso y debe respetarse a lo largo de todo el mismo hasta s finalización (Carocca: 1998)

-------------2.2.1. Derecho a estar informado suficiente y oportunamente Garantía de las partes en un proceso a que se notifique de todos los asuntos necesarios y con la debida anticipación para su participación en el proceso.

-------------2.2.2. Derecho a formular defensa en un plazo razonable Garantía de las partes en un proceso a que se otorgue un determinado plazo razonable para la presentación de la defensa.

-------------2.2.3. Derecho a intervenir en un proceso en el que se discuta sobre un derecho o interés Garantía procesal de cualquier ciudadano para participar en cualquier proceso en el cual se este discutiendo acerca de un derecho subjetivo o legítimo interés.

-------------2.2.4. Derecho a alegar Garantía de las partes en un proceso para presentar las razones y motivos que fundamentan su postura en el proceso; tanto fundamentos de hecho, acontecimientos de la realidad; como fundamentos de derecho, normas jurídicas.

-------------2.2.5. Derecho a probar Garantía de las partes en un proceso para poder proponer, que se admitan, que se actúen, que se valoren correctamente y se conserven de manera adecuada pruebas en el proceso. Fix Zamudio, profesor mexicano citado por Reynaldo Bustamante, señala que debe existir la “posibilidad de presentar elementos para fijar sus pretensiones y, en general, el material del proceso (…) debe existir la posibilidad de aportar pruebas” (Bustamante: 1997, 178).

--------------------2.2.5.1. Derecho a proponer pruebas Garantía procesal de las partes para presentar pruebas útiles, funcionales y en el momento adecuado.

--------------------2.2.5.2. Derecho a la admisión de pruebas Garantía procesal de las partes para que las pruebas presentadas sean admitidas siempre y cuando cumplan los requisitos de utilidad, licitud y preclusión.

--------------------2.2.5.3. Derecho a la actuación de pruebas Garantía procesal de las partes de presentar y exponer las pruebas en un juicio público y frente a un juez pertinente que tenga conocimiento del proceso.

--------------------2.2.5.4. Derecho a la correcta valoración de pruebas Garantía procesal de las partes de que el juez ejerza un correcto juicio de valor sobre las pruebas presentadas teniendo en cuenta que las pruebas pertenecen al proceso y no a las partes; así como que sean valoradas como unidad.

--------------------2.2.5.5. Derecho a la conservación de pruebas Garantía de las partes en un proceso para que las pruebas presentadas no sean dañadas o extraviadas por el tiempo de desarrollo del proceso o cualquier otra circunstancia que pudiera generar algún daño.

-------------2.2.6. Derecho a ser escuchado Garantía procesal de las partes de presentar oralmente sus alegatos y defensa por un juez competente desde el inicio hasta el final del proceso.

-------------2.2.7. Derecho a que se resuelva sobre todo lo discutido Garantía procesal de las partes para que el juez se pronuncie acerca de todos los puntos controversiales del proceso.

-------------2.2.8. Derecho a impugnar Garantía procesal a la doble instancia; también conocido como el derecho a la pluralidad de instancia; consiste en que un órgano jurisdiccional diferente, de mayor jerarquía, revise el fondo y la forma del proceso.

------2.3. Derecho a la publicidad del proceso Garantía procesal de las partes para que el proceso sea conocido permitiendo la transparencia y legitimación del juez. Según Picó i Junoy, “este derecho implica que los juicios puedan ser conocidos más allá del círculo de personas presentes en los mismos, pudiendo tener así una proyección general” (Picó i Junoy: 1997, 116)

------2.4. Derecho a un plazo razonable Garantía procesal también conocida como el derecho a un proceso sin dilataciones indebidas; es decir, evitar cualquier motivo innecesario de prolongación temporal del proceso. Según Picó i Junoy, consiste en “garantizar que la resolución de los litigios tendrá lugar dentro de un plazo razonable, esto es, sin dilataciones indebidas(…)[derecho] a una razonable duración temporal del procedimiento necesario para resolver y ejecutar lo resuelto” (Picó i Junoy: 1997, 118 - 120)

3. Derecho a una resolución fundada en derecho que ponga fin a la controversia Garantía procesal de las partes de obtener una sentencia que resuelva la controversia fundamentada en derecho que adquiera la calidad de Cosa juzgada en caso de no ser impugnada o ser ejecutoriada.

------3.1. Derecho a la decisión que ponga fin a la controversia Garantía procesal de las partes para que el juez se pronuncie sobre todos los asuntos relevantes y que su decisión resuelva la controversia jurídica.

------3.2. Derecho a la Cosa Juzgada La Cosa Juzgada es “la autoridad y eficacia de una sentencia judicial cuando no existen contra ella medios de impugnación que permitan modificarla” (Couture: 1993, 326). Esto genera que lo decidido por el juez sea inimpugnable, inmodificable e inmutable.

------3.3. Derecho a la motivación de resoluciones judiciales Garantía procesal de las partes para que el juez emita una sentencia como “acto racional; es decir, el resultado de una operación lógica, lo que implica también reconocer la existencia de un método jurídico racional y lógico de decisión” (Colomer: 2003, 33) Es decir, que se justifique la decisión como actividad, producto y discurso.

4. Derecho a la efectividad Según González, es el “derecho a que las resoluciones alcancen la eficacia otorgada por el ordenamiento; lo que significa que tanto el derecho a que las resoluciones se ejecuten en sus propios términos, como el respeto a su firmeza” (Gonzáles: 2001, 337)

------4.1. Derecho a la ejecución Garantía procesal de las partes por medio de la cual se puede exigir que lo ordenado por la sentencia se cumpla en la realidad.

------4.2. Derecho a la tutela cautelar Según Priori, es el “derecho fundamental que tiene todo ciudadano de solicitar y obtener del órgano jurisdiccional (…) el dictado y la ejecución oportunas de medidas cautelares que sean adecuadas para garantizar la efectividad de la sentencia a expedirse” (Priori: 2005, 184). Esto para proteger la efectividad de las sentencias frente a posibles daños irreparables causados por el tiempo que demora resolver las controversias; es por esto que se exige verosimilitud de derecho y existencia de un posible daño de situaciones jurídicas.

Este es el contenido esencial del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y al debido proceso. Este derecho, y por lo tanto también sus derechos contenidos, cuentan con ciertas propiedades gracias a su reconocimiento constitucional como derecho fundamental, señaladas por el profesor Giovanni Priori; primero, cabe decir que tienen doble naturaleza, pues de un lado sirven de garantía de los individuos (naturaleza subjetiva) y de otro lado se configuran como principio del Estado Constitucional (naturaleza objetiva); segundo, todos, incluido el Estado con mayor razón, estamos vinculados por este derecho, es decir, debemos respetarlo; tercero, a pesar de no estar configurado legalmente, lo que no es el caso pues como hemos visto es un derecho de contenido complejo de rango constitucional, igualmente es posible exigirlos frente a los órganos jurisdiccionales; cuarto, todo órgano jurisdiccional o de otra naturaleza deben inaplicar cualquier norma de rango inferior que lesione y amenace este derecho; quinto, toda norma del ordenamiento jurídico debe ser interpretada a la luz de este derecho; sexto, existe la posibilidad de interponer una demanda de Amparo frente a cualquier acto que lesione o amenace este derecho; finalmente, el Poder Legislativo esta obligado a respetar, en su labor de producción de normas y artículos, el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y al debido proceso (Priori: 2003).

Existe también un importante principio que debe ser tomado en cuenta para analizar el papel de la tutela jurisdiccional efectiva y el debido proceso en los distintos procesos: el Principio de Antiformalismo Procesal, según el cual ningún acto procesal debe impedir por motivos de forma el desarrollo del proceso pues contradeciría al derecho constitucional a la tutela jurisdiccional efectiva y al debido proceso, específicamente el derecho a un proceso sin dilataciones indebidas. Así el juez debe observar también conjuntamente el Principio de Subsanabilidad, según el cual si un error procesal de forma o de fondo es subsanable, se debe proseguir con el desarrollo normal del proceso. Sin embargo, también este derecho debe estar acompañado de responsabilidad de las partes en el proceso para presentar los documentos del proceso pues algunos parámetros si deben ser respetados para la facilidad de lectura del juez o de facilidad de análisis.

Esto debido, en opinión que comparto, a la concepción del proceso que observamos en la actualidad, que según el Tribunal Constitucional en la Sentencia Nº 0023-2005-PI/TC del Pleno del Tribunal Constitucional, es la siguiente:

“el proceso en general tiene una configuración diferente en el Estado Constitucional de Derecho, pues con la finalidad de hacer del proceso un mecanismo ágil, eficaz y garantista en la defensa de los derechos de las personas, la Constitución ha consagrado el derecho al debido proceso y la tutela jurisdiccional con garantías procesales”.

Por esto es importante recalcar que el proceso debe servir como un “mecanismo ágil, eficaz y garantista en la defensa de los derechos de las personas”; así cobran importancia los dos principios procesales antes mencionados.

Por último, es correcto señalar un tema recurrente en materia procesal. Como señala Reynaldo Bustamante “Es posible que al momento de concurrir en un caso concreto algunos de los valores superiores, de los derechos fundamentales y/o de los demás bienes jurídicos constitucionalmente protegidos originen entre si situaciones de conflicto que debe ser solucionados adecuadamente, a fin de asegurar la coherencia del ordenamiento jurídico como sistema” (Bustamante: 2001, 121-122) Como señala este autor, en cada proceso concreto es posible encontrarnos en una situación de conflicto en la cual hay que tomar una medida determinada para lo cual existen diversas teorías creadas por distintos ordenamientos jurídicos entre los cuales tenemos la “Preferred position” o la teoría de las “preferred freedoms” y el “balancing” ,teorías creadas por el derecho norteamericano; el principio del equilibrio o de la ponderación entre bienes y los principios generales del derecho (Güterabwägung), teoría creada por el derecho alemán; y los limites internos o el contenido propio de los derechos fundamentales, teoría creada por el derecho español.

En caso de conflicto entre bienes jurídicos constitucionales o derechos fundamentales; según la primera teoría de la “Preferred position” existen derechos que deben ser preferidos por que son presupuesto básico de los valores democráticos o para la protección de otros derechos, además esta preferencia tiene que responder a un gran interés público o una mayor justificación, en realidad consiste en una jerarquización de los derechos.

Según la teoría del “balancing”, origen de las dos siguientes teorías (la alemana y la española),

“el balancing es sentido amplio es un método de enjuiciamiento constitucional que consiste en realizar un contrapeso de los valores constitucionales (entendiendo como tales, según nuestros términos, a los valores superiores, los derechos fundamentales y los demás bienes jurídicos constitucionalmente protegidos) que concurren en un caso concreto en una situación de potencial conflicto, pero considerados en abstracto, es decir, sin ninguna referencia a los intereses involucrados en ese caso en particular, con la finalidad de solucionar dicho conflicto a través de tópicos o principios de definición, dando primacía a uno de ellos o buscando el equilibrio entre los mismos. (…) En cambio, el balancing en sentido estricto es otra variante de aplicación. Se trata también de un método de enjuiciamiento constitucional, pero, a diferencia del anterior, no es utilizado para contrapesar valores constitucionales, sino los intereses involucrados en un caso concreto que se presentan en una situación de potencial conflicto, es decir, con referencia a la situación de hecho existente en un caso concreto determinado. Su finalidad es resolver dicho conflicto, a través de una serie de tópicos o principios de definición, dando primacía a alguno de los intereses en juego sobre los demás o buscando el equilibrio entre los mismos.” (Bustamante: 2001, 130 - 131).

Por otro lado, la teoría alemana del equilibrio de la ponderación entre bienes y los principios generales del derecho (Güterabwägung), reconoce que “los derechos fundamentales guardan entre sí relaciones de coordinación y complementariedad en el ordenamiento jurídico” (Bustamante: 2001, 136); es decir, que según este principio,

“la determinación de los límites al ejercicio de cada derecho fundamental, así como la de sus respectivos contenidos, debe realizarse atendiendo al conjunto de derechos fundamentales y demás bienes jurídicos protegidos constitucionalmente, de tal forma que exista un equilibrio o armonía entre ellos que descarte el predominio de alguno sobre los demás (…) se trata de una influencia recíproca que, atendiendo a los principios del mayor valor y de progresividad de los derechos fundamentales, siempre debe propender a maximizar y dotar de mayor efectividad el contenido de los derechos fundamentales” (Bustamante: 2001, 137 - 138)

Por último, la teoría española de los límites internos o el contenido propio de los derechos fundamentales, señala que, en realidad, no es posible encontrarnos en situaciones de conflicto, sino que sólo se trata de realizar una correcta delimitación del contenido propio de cada derecho; así se excluye la posibilidad de conflicto o contraposición (Bustamante: 2001).

En mi opinión, creo que es bueno utilizar una teoría ecléctica o mixta, es decir conciliar las diversas teorías aunque procedan de diversos sistemas tomando lo mejor de las mismas y buscando que juntas se complementen.

Primero, como este es un método de resolución de conflictos, es claro que será aplicado en cada caso concreto y, excepcionalmente en casos abstractos (como conflictos en la producción normativa; por citar un ejemplo, de ponderación o balancing abstracto, la normativa en medidas cautelares frente al derecho de defensa, contenido en el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y al debido proceso; pues una medida cautelar muchas veces, en nuestra realidad nacional, debe ser otorgada antes de notificar a la parte demandada o denunciada pues se corre el peligro de vulnerar la efectividad de la tutela jurisdiccional de notificar o conceder defensa a esta parte en un proceso).

Luego, es importante, coincidiendo con la teoría española antes mencionada, que previamente a cualquier medida o método de ponderación o balancing se efectúe una delimitación clara del contenido fundamental de cada derecho; es decir, una interpretación sistemática de la normativa nacional; en especial de la Constitución.

Después de hecha esta delimitación recién se puede hablar de un test de ponderación o balancing, como señala Bustamante “muchas veces la solución del eventual conflicto no sólo requerirá de una interpretación sistemática de la Constitución, sino también de la ponderación de los intereses o valores en juego” (Bustamante: 2001, 142) Así, este test de ponderación debe reconocer, primeramente, coincidiendo con la teoría norteamericana del “preferred position”, algunos derechos que son primordiales y básicos en nuestra Constitución, como señala Eguiguren citado por Bustamante,

“tampoco conlleva sostener que esta jerarquización necesariamente suponga que los derechos de la primera generación se encuentren en la cúspide, aunque es claro que algunos de ellos (tales como la vida, la libertad e integridad personal, etc.) tienen un mayor componente vital, elemental o suprapositivo, lo que resulta históricamente y fácticamente comprobable” (Bustamante: 2001, 129).

Como observamos, el reconocido Constitucionalista, reconoce que existen derechos superiores para el Estado Constitucional, comprobado histórica y fácticamente, tales como la vida, la integridad personal, la libertad, entre otros. El primer paso de nuestro test de ponderación o balancing debe ser analizar si uno de estos derechos o valores constitucionales se encuentra en conflicto, en caso de confirmar su presencia, debemos preferirlos frente a otros.

Después, coincidiendo con la teoría alemana del equilibrio de la ponderación entre bienes y los principios generales del derecho (Güterabwägung) complementada por la teoría del balancing del Common law, debemos lograr que se preserven las relaciones de coordinación y complementariedad de los valores en conflicto en el ordenamiento jurídico; pero siempre teniendo presente dos posibilidades a la luz de maximizar y dotar de mayor efectividad el contenido de los derechos fundamentales; o lograr el equilibrio o dar preferencia a un valor constitucional.

Las pautas para este test de ponderación o balancing ecléctico, coincidiendo con Priori, se dividen en cuatro niveles de evaluación de las medidas a tomar frente a conflictos, tanto concretos como excepcionalmente abstractos, para lograr tomar una medida frente al conflicto:

o Constitucionalidad. La ponderación o balancing; así como la medida producto de esta, deben basarse en el conflicto o contraposición de valores constitucionales, tales como, los derechos fundamentales y los demás bienes jurídicos constitucionalmente protegidos. Por ejemplo, el derecho a la defensa y el derecho a tutela cautelar; el derecho de admisión de la prueba y el principio de licitud de la prueba, entre otros.
o Adecuación. La ponderación o balancing y la medida que resulte de esta, debe ser idónea para la consecución de la finalidad propuesta y lograr armonizar el conflicto.
o Necesidad. La medida producto de la ponderación o balancing debe ser la única manera posible de solucionar el conflicto o la medida de menor gravedad posible.
o Proporcionalidad. Tanto el test de ponderación o balancing, como la medida a ser tomada, deben ser realizadas con las medidas de limitación y complementariedad necesarias y proporcionales a los fines a ser conseguidos, esto realizando un análisis de las ventajas y desventajas.

Resultado de este test de ponderación o balancing tendremos una medida de complementariedad y de limitación de estos valores constitucionales, pero una medida constitucional, adecuada, necesaria y proporcional, concordante con los principios generales del Derecho y del Estado Constitucional.

Así podemos observar que el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y al debido proceso, presenta una estructura de contenido complejo y de complejidad material también; así mismo, presenta muchas características especiales que lo complementan y refuerzan (el principio antiformalista y el test de ponderación y balancing, entre otros). Además, es de suma importancia pues como podemos observar por la doble naturaleza que presenta: subjetiva, como garantía de los sujetos frente al Estado; y objetiva, como principio del Estado Constitucional. Es por esto que es de suma importancia contar con un conocimiento básico de este derecho tan importante y profundizar en su estudio, difusión y complementarlo con el estudio en doctrina para su completa validez y aplicación efectiva en nuestro ordenamiento jurídico.

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La figura del poder preconstituyente en el sistema jurídico peruano

2009-05-22T22:12:00.000-07:00

Por: Javier André Murillo Chávez

La historia del Perú nos ha configurado como un país bastante especial pues siempre se ha producido un ambiente de cambios abruptos o violentos; tenemos un pasado postcolonial o de inicio de república con un matiz muy especial por el caudillismo; a lo que Basadre califica de hacer “precisamente lo contrario de lo que la Constitución estatuye” (Basadre, 2002: 142), esto es paradójico pues los caudillos peruanos establecen Constituciones a lo largo de nuestra historia, a diestra y siniestra; y además por una historia republicana de cambios bruscos y radicales ocasionados por las Fuerzas Armadas, las clases medias y los altos sectores empresariales, como bien señala Sinesio López (López, 1997). Cómo resultado de este proceso histórico, los tantos pactos constitucionales de nuestra vida republicana han tenido variedad de legitimidad y dudosos contextos; así como transiciones violentas en ambiente de revolución. Frente a este pasado histórico constitucional tan especial como el del Perú, se deben buscar soluciones y nuevas figuras para así lograr la corrección de estas deficiencias; a continuación, busco la aproximación a una innovadora figura del Derecho Constitucional que podría funcionar en nuestro país, a mi criterio: el poder preconstituyente.

Marcial Rubio, nos dice que “el poder constituyente reside en el pueblo, el cual, dentro de la concepción democrática, es el soberano dentro del Estado, y se ejercita con formalidades especiales; […] es máximo, se ejercita por el pueblo para organizar el Estado y produce la Constitución” (Rubio, 2007: 33).

Aquí cabe preguntarse ¿Cuáles son estas formalidades especiales con las cuales el poder constituyente en un espacio democrático realiza la producción de una nueva constitución? Es acerca de este tema que surge la figura del poder preconstituyente como prerrequisito para establecer estas formalidades o, especificados mejor, procedimientos especiales.

Primero, cabe decir que coincidiendo con Marcial Rubio, Sagüés, constitucionalista argentino, dice que el Poder Constituyente se refiere “tanto a la facultad o potencia para establecer y alterar la constitución (poder-función), como a quién lo hace (poder-persona) […] El establecimiento de la constitución comprende su sanción (elaboración y aprobación) y promulgación (acto de mandarla ejecutar, ponerla en vigencia y publicarla)” (Sagüés, 1993: 98).

Igualmente, Pedro de Vega expresa que “la teoría del poder constituyente presupone la admisión del principio de que el Estado no es una realidad inexorable con la que el hombre se encuentra, sino una obra humana que el hombre puede construir y transformar según su voluntad” (De Vega, 2009*: 812).

Juan Montero Aroca señala, también, que el Poder Constituyente “no pertenece a persona alguna sino al pueblo que intenta encarnarlo en normas, de modo que la relación política de obediencia y autoridad se juridifica, […] no reconoce límite jurídico alguno, por cuanto […] va a establecer los límites y no deriva de ningún otro, […] es supremo y originario. A la hora de hacer una constitución, el pueblo no está condicionado jurídicamente, pero pretende juridificar el poder.” (Montero, 1999: 46)

Espinosa-Saldaña, confirmando lo anterior, señala que “el titular del poder de reforma constitucional, entendida como la posibilidad de modificar e incluso sustituir completamente una Carta Magna, es el pueblo” (Espinosa-Saldaña, 2001: XXIII).

Así mismo, es coincidente con esta doctrina que la interpretación sistemática de los artículos constitucionales 45, que habla del poder del Estado; y del 138, que habla la potestad de administrar justicia, parte del poder del Estado; deja obtener la norma declarativa aplicable en el Perú de que el poder constituyente de nuestro país, como función, reside en el pueblo peruano, quien lo hace[1]. Así observamos el triplete teórico (función-poder-persona) creado por Sagüés y reconocido por casi toda la doctrina constitucional (Sagüés, 1993: 98).

Luego, existe una diferenciación importante en el poder constituyente señalada por el maestro argentino: originario y derivado. El primero “no está sometido a normas jurídicas preexistentes de derecho positivo, [es calificado de] revolucionario e ilimitado (respecto al derecho positivo).” (Sagüés, 1993: 98) Este a su vez se divide en fundacional, cuando se establece una primera constitución o recién se configura el Estado; o postfundacional, cuando opera después de una primera constitución y libre de normativa jurídica anterior como en una revolución. Por otro lado, el segundo esta “sometido a reglas jurídicas preexistentes de derecho positivo.” (Sagüés, 1993: 99). La regla es que tenga poder de reforma o enmienda de una constitución anterior, pero en otros casos también tiene poder de reemplazo; es decir, la sustitución de una constitución por una nueva. (Sagüés, 1993)

Configurar al Perú en uno de los anteriores supuestos se torna difícil con nuestra historia constitucional tan irregular. Pues, en cada caso concreto, el contexto peruano varía y nos encontramos en distintas situaciones; donde la regla es la fundación de una nueva constitución mediante revolución; pero también contamos con el caso de la Asamblea Constituyente de 1978 que es una forma pacífica de establecimiento de nuevo pacto constitucional.

Según Espinosa-Saldaña, ante la pregunta acerca del Constitucionalismo del Perú ¿Mantenimiento de la Constitución vigente, vuelta a la anterior o aprobación de un nuevo texto?, en nuestro país se da una “cierta tendencia al abrupto cambio de reglas de juego aplicables, o, dicho con otras palabras, la puesta en vigencia de un nuevo texto constitucional.” (Espinosa-Saldaña, 2001: XVII) Además, así se explica “la existencia de doce cartas constitucionales a lo largo de nuestra historia republicana, e incluso la curiosa fórmula de establecer una Constitución con un plazo de vigencia previamente establecido, tal como ocurrió con el texto de 1828” (Espinosa-Saldaña, 2001: XVIII), que establecía su vigencia sólo por 5 años. Algo totalmente inconcebible debido a que toda constitución tiende a establecer su permanencia.

Es por esto que, en mi opinión, el constitucionalista Sagüés, configura una interesante figura llamada “Poder preconstituyente” como “previo al constituyente, y que opera como órgano de convocatoria de éste” (Sagüés, 1993: 104); que según mi punto de vista, debería ser inculcado en nuestro ordenamiento por el accidentado pasado político-social con el que nuestro país cuenta.

Según esta doctrina, “la importancia jurídico-política del poder preconstituyente deriva no sólo de lo indispensable que es su decisión para que se ponga en marcha el proceso de reforma constitucional sino también porque, en algunos casos, encuadra la tarea del poder constituyente constituido” (Sagüés, 1993: 104-105); es decir, el temario o el tiempo en el cual este funcionará. Se señala además que de darse conflictos entre el preconstituyente y el constituyente el órgano actual de control de la constitucionalidad debe resolver estos. “Las atribuciones del poder preconstituyente, conviene advertir que pueden ser, según el texto constitucional y el derecho constitucional consuetudinario de cada Estado, de dos modalidades diferentes” (Sagüés, 1993: 105): Poder de declaración, cuando únicamente decide aperturar el proceso constituyente permitiendo la actuación del poder constituyente derivado; o Poder de regulación, cuando además de declarar la necesidad de reforma, la carta magna le confiere al órgano preconstituyente la facultad de regular todo o parte de la gestión del poder constituyente (Sagüés, 1993)

Sería interesante que esta figura fuera incorporada a nuestro sistema constitucional pues así se evitaría el proceso de establecimiento de una nueva constitución por medio del poder constituyente originario forzado con procesos revolucionarios, tan comunes en la historia de nuestro país.

Así, Sagüés establece las cuatro maneras en las cuales se declara la total desaparición de una constitución formal (Sagüés, 1993: 114-115):
· Primero, las constituciones provisionales que establecen su propia extinción.
· Segundo, la derogación constitucional de la carta magna por otra Constitución.
· Tercero, la derogación tácita de la constitución previa según el principio lex posterior derogat legi anteriori.
· Y cuarto, la abolición inconstitucional de la constitución por autoridades de iure o de facto.

Según interpreto la teoría constitucional del maestro argentino, el poder preconstituyente establecería el proceso por el cual se procede a establecer una nueva constitución mediante vías pacíficas; es decir, la segunda y la tercera forma combinadas; dejando de lado, el absurdo de la primera forma y la indeseable cuarta forma.

Sin embargo, queda esclarecer con precisión, cuales son los procedimientos que establece este poder preconstituyente a ser seguidos por el poder constituyente; los cuales se encuentran normados, en mi opinión, en la costumbre constitucional y en la doctrina constitucional:

Como señala Marcial Rubio, “la costumbre como fuente de Derecho, es un procedimiento de creación de normas jurídicas consuetudinarias, que tiene como requisitos el uso generalizado, su conciencia de obligatoriedad y una cierta antigüedad en su reiteración.” (Rubio, 2007: 174); sus características son la formación lenta, el autor no conocido, la evolución progresiva e imprecisión pues es una creación jurídica popular o social que no es fácil de manejar, ni de determinar, ni de probar dentro del sistema jurídico. Es por esto, que refuerzo su validez con el uso conjunto de la Doctrina como fuente del derecho como el “conjunto de escritos aportados al Derecho a lo largo de toda su historia, por autores dedicados [al] mundo jurídico” (Rubio, 2007: 183) y sus funciones correspondientes son las de describir, explicar, sistematizar, criticar y aportar soluciones (Rubio, 2007)

Así, creo que cuando la participación del poder preconstitucional, declarado o no en la normatividad de cada país, se pone de manifiesto, según el derecho comparado a nivel mundial, en la determinación de estas formas de actuar del constituyente, se crea cierta costumbre constitucional, coincidiendo con Sagüés. Y la doctrina muestra la recopilación de estas maneras o pautas establecidas por el poder constitucional, como señalan Espinosa-Saldaña y el maestro argentino simplemente variando su denominación, pero coincidiendo en esencia (Espinosa-Saldaña, 2001) (Sagüés, 1993):
· Procedimientos representativos de la democracia representativa o indirectos; es decir, cuando no es la población, sino las personas elegidas por esa población las que en nombre de todos y todas elaboran una constitución.
I----Asamblea constituyente. Un grupo de personas elegidas especialmente para elaborar una constitución; luego de cumplida su función se disuelve.
I----Congreso constituyente. Un grupo humano elegido para elaborar una constitución se convierten en miembros del congreso ordinario.
I----Procedimientos parlamentarios. Cuando se le pide al congreso en funciones nombrado de acuerdo con la constitución “anterior”, elaborar una nueva constitución.
· Procedimientos participativos, directos o de la democracia directa; es decir, cuando la población, la ciudadanía, quien participa en la elaboración y aprobación; es decir, cuando es consultada vía referéndum.
I----Referéndum integrativo. Cuando la consulta popular está vinculada con un texto elaborado por representantes; este vincula, integra, la actuación de representantes con la consulta popular.
I----Referéndum autónomo. Cuando la consulta popular está vinculada a un texto presentado por el gobierno de turno o por alguien que no ha sido elegido o designado para esa labor.
----I----Referéndum programático. Primero se hace la consulta y luego el texto, así se dan parámetros.
----I----Referéndum deliberativo o sucesivo. Primero se da el texto y luego la consulta que sólo busca la ratificación del texto ya redactado.

Así, me atrevo a expresar que, a mi parecer, la doctrina y la costumbre, ambas fuentes formales del derecho; y, en este caso, interpretando a Fortiori, la doctrina constitucional y la costumbre constitucional, como parte del derecho constitucional; tanto en el Perú como en el derecho comparado, son normas que logran establecer, en un ambiente democrático, la forma pacífica de proceder; primero, del poder preconstituyente; y luego del poder constituyente. De esta manera, observó que en realidad si existe normativa sobre el establecimiento y configuración de una nueva Constitución en un ambiente democrático, estable y pacífico. Lo cual no quita que sería preferible tener esta normatividad en legislación o en la misma Carta magna. Queda dicho que dependerá de la autorización del preconstituyente y las atribuciones, sometidas o no, del constituyente, la elección del procedimiento a seguir entre las opciones brindadas por la combinación de fuentes formales ya señaladas.

Sin embargo, a pesar de todo lo ya establecido hasta este punto, queda una cuestión pendiente de alta importancia: ¿En que órgano o en quienes reside este poder preconstituyente? En mi opinión, este reside en quienes utilizan en funciones las normas constitucionales y en quienes tienen el poder de renovar esta constitución; es decir, el sistema jurídico como conjunto (Poder Judicial, Ejecutivo, Congreso, Ministerio público, Defensoría del pueblo, Tribunal Constitucional y los demás órganos del sistema jurídico) y el pueblo, actual y perpetuo, titular del poder constituyente. La actuación de este poder preconstituyente residiría en el consenso de los titulares antes señalados para poner en marcha los procedimientos de operación del poder constituyente. Un criterio podría ser, según yo, la cantidad acumulada de reformas parciales y totales de la constitución; que demuestran un punto de quiebre entre la realidad y la normativa suprema de un país tan especial como el Perú.

De la misma manera, se debe profundizar más en cada aspecto de esta tan especial e innovadora figura a establecerse cómo en sus características y atribuciones; por ejemplo, si serán de declaración o de regulación. Y las anteriormente mencionadas determinaciones según convenga en nuestro país.

La figura del poder preconstituyente, parece opacar la visión absoluta y soberana del poder constituyente residente en el pueblo; sin embargo, interpretando sociológica e históricamente, también debemos observar que en nuestro país la realidad y la historia constitucional tienden a tornarse fuera del marco jurídico; es por esto que se debe analizar la introducción de esta figura ponderando ambos criterios; es decir, la soberanía absoluta residente en el pueblo y la realidad histórica continua en nuestro tan especial país que se caracteriza por revoluciones violentas y juegos antijurídicos alejados de las reglas de juego, curiosa y paradójicamente establecidas por la Carta magna.

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1999 Introducción al derecho jurisdiccional peruano. Lima: ENMARCE.

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[1] Así versan los mencionados artículos constitucionales:

- Artículo 45.- El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen.
Ninguna persona, organización, Fuerza Armada, Policía Nacional o sector de la población puede arrogarse el ejercicio de ese poder. Hacerlo constituye rebelión o sedición.

- Artículo 138.- La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes.
En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior.